Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2017 г. N 09АП-41091/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 марта 2018 г. N Ф05-8630/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 ноября 2017 г.

Дело N А40-98193/12

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ Центр МИР ИТ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2014 по делу N А40-98193/12

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сочинская строительная компания"

(ОГРН 1022302945345)

к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" (ОГРН 1037739350175)

3-е лицо: Федеральное агентство связи, о взыскании задолженности, неустойки и коммерческого кредита, встречному иску о взыскании суммы неотработанного аванса и неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: конкурсного управляющего представитель Державина Н.А. по доверенности от 09.10.2017 г.,

от ответчика: Чаховский С.А. по доверенности от 27.12.2016 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

от ООО "Строительный Холдинг Тезис": Свирин И.В. по доверенности от 21.04.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сочинская строительная компания" обратилось (далее - ООО "Сочинская строительная компания") к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" (далее - ФГБУ "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий") с иском, с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности по государственному контракту за N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010 в размере 275.418.190,68 рублей, неустойки за просрочку платежа в виде 30.220.260,97 рублей, а также коммерческого кредита в сумме 30.220.260,97 рублей.

До рассмотрения данных требований по существу ответчиком был заявлен встречный иск о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Сочинская строительная компания" неотработанного аванса в размере 111.908.993,38 рублей, а также неустойки в виде 294.340.054,20 рублей, который был принят судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском. К участию в деле в качестве третьего лица было привлечено Федеральное агентство связи.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 марта 2014 года первоначальный иск был удовлетворен частично: с ФГБУ "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" в пользу ООО "Сочинская строительная компания" были взысканы за фактически выполненные работы по государственному контракту от 17 ноября 2010 года за N 40-ЗК-2010 задолженность в размере 275.418.190,68 рублей, неустойка за просрочку платежа в виде 30.22.0260,97 руб., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 200.000 рублей. В остальной части первоначального иска, а также во встречном иске было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2014 года вышеуказанное решение было отменено и принят новый судебный акт, которым в удовлетворении иска ООО "Сочинская строительная компания" было отказано в полном объеме. Кроме того, был удовлетворен встречный иск, в связи с чем с ООО "Сочинская строительная компания" в пользу ФГБУ "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" были взысканы 111.908.993 руб. 38 коп. - неотработанного аванса, 294.340.054,20 руб. - неустойки, а также 202.000 руб. - расходов по уплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02 сентября 2014 года указанное выше постановление апелляционного суда было оставлено без изменения.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2014 года было отказано в удовлетворении заявления ООО "Сочинская строительная компания" о пересмотре по новым или вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2014 года по настоящему делу.

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 20 марта 2015 года за N 305-ЭС14-6296 было отказано ООО "Сочинская строительная компания" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2017 года в удовлетворении данного заявления было отказано в заявлении конкурсного управляющего ООО "Сочинская строительная компания" о пересмотре по новым или вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2014 года.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02 августа 2017 года определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2017 года отменено, заявление конкурсного управляющего ООО "Сочинская строительная компания" о пересмотре по новым или вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2014 года по настоящему делу передано на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2017 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2014 г по делу N А40-98193/12 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам, назначено судебное заседание для рассмотрения апелляционной жалобы ФГБУ Центр МИР ИТ на решение Арбитражного суда г. Москвы от "17" марта 2014 г. по делу N А40-98193/12.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы отклонил, считает решение суда законным и обоснованным. В порядке ст.49 АПК РФ подал письменное заявление об отказе от исковых требований в части взыскания 55 318 550 руб. долга и пени в сумме 6 069 827 руб. 90 коп. В остальной части просил решение оставить без изменения.

Третье лицо не явилось, извещено надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между истцом (подрядчиком), ответчиком (заказчиком-застройщиком) и третьим лицом (государственным заказчиком) заключен государственный контракт от 17.11.10г. N 40-ЗК-2010, по условиям которого истец должен выполнить работы по строительству объекта "Центр оперативного управления по обеспечению безопасности и правопорядка (ЦОУ)" (объект для выполнения комплекса мероприятий по обеспечению безопасности при проведении тестовых соревнований сезона 2012-2013 г.г. и Зимних Олимпийских Игр 2014 года в городе Сочи).

Судом первой инстанции установлено, что уведомлением от 08.02.2013 N 08-254 названный государственный контракт был расторгнут ответчиком в одностороннем порядке.

Сроки выполнения работ по контракту согласованы сторонами в статье 11 контракта и приложении N 2, согласно которым подрядчик приступает к выполнению работ не позднее следующего дня, после дня заключения контракта, работы должны быть завершены не позднее 25.12.2011 г. - 1 этап, 30.12.2012 г. - 2 этап.

В соответствии с п. 9.1. Контракта цена контракта составляет 774 579 090 руб.

Порядок оплаты цены контракта согласован в статье 10 контракта, согласно которой оплата выполненных работ осуществляется по частям в соответствии с этапами, определенными в приложении 2 к контракту, в следующем порядке:

- аванс в размере 30 % от цены Контракта, но не более бюджетных обязательств, выделенных на 2010 год, в течение 10 рабочих дней с даты получения счета подрядчика, но не позднее 01 декабря 2010 г.;

* окончательный расчет по первому этапу согласно п. 10.1.2. Контракта осуществляется в течении 10 рабочих дней с даты подписания Заказчиком-застройщиком акта приемки выполненных работ, но не более выделенных лимитов бюджетных обязательств, с удержанием суммы аванса в размере 63,84%;

* окончательный расчет по второму этапу согласно п. 10.1.3. Контракта осуществляется в течении 10 рабочих дней с даты подписания Заказчиком-застройщиком акта приемки выполненных работ, но не более выделенных лимитов бюджетных обязательств, с удержанием суммы аванса в размере 36,16%.

Во исполнение спорного государственного контракта ответчиком оплачены в пользу истца денежные средства в размере 438.888.566,38 руб., в том числе 155.160.000 руб. платежным поручением от 19.11.10г. N 534415, 3.633.647,14 руб. платежным поручением от 29.12.11г. N 4072940, 128.643.938 руб. платежным поручением от 20.09.2012 г. N 6722918, 95.960.312,94 руб. платежным поручением от 14.12.12г. N 7793568.

В соответствии с представленными истцом в материалы дела актами приема-передачи выполненных работ по форме КС-2 на спорном объекте выполнено подрядчиком работ на общую сумму 714.306.757,06 руб., в том числе принятых ответчиком на сумму 326.979.573,49 руб. и не принятых ответчиком на сумму 387.327.183,57 руб.

Ответчиком приняты и оплачены выполненные истцом работы на общую сумму 326.979.573,49 руб. согласно актов по форме КС-2 от 15.12.11г. N 1-1 на сумму 4.547.743,60 руб., от 07.09.12г. N 2-1 на сумму 160.865.247,58 руб., от 12.11.2012 г. N 3-1 на сумму -798468,24 руб., от 12.11.12 N 3-2 на сумму -798.468,24 руб., от 12.11.2012 г. N 3-3 на сумму -2529983,72 руб., от 12.11.2012 г. N 3-4 на сумму -420823,4 руб., от 12.11.2012 г. N 3-5 на сумму -160865247,58 руб., от 12.11.2012 г. N 3-6 на сумму 163760822,44 руб., от 12.11.2012 г. N 3-7 на сумму 86151759,88 руб., от 12.11.2012 г. N 3-8 на сумму 16667587,32 руб., от 12.11.2012 г. N 3-9 на сумму 4319155,18 руб., от 12.11.2012 г. N 3-10 на сумму 4508903,90 руб., от 12.11.2012 г. N 3-11 на сумму 469853,58 руб., от 12.11.2012 г. N 3-12 на сумму 242632,78 руб., от 12.11.2012 г. N 3-13 на сумму 45968,08 руб., от 12.11.2012 г. N 3-14 на сумму 118046,02 руб., от 12.11.2012 г. N 3-15 на сумму 100325,96 руб., от 12.11.2012 г. N 3-16 на сумму 206 901,20 руб., от 12.11.2012 г. N 3-17 на сумму 7527793,48 руб., от 12.11.2012 г. N 3-18 на сумму 685945,80 руб., от 12.11.2012 г. N 3-19 на сумму 602685,00 руб., акты по форме КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-1 на сумму 12 459 028, 08 руб.; КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-2 на сумму 1 257 295, 16 руб.; КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-3 на сумму 585 544, 60 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-4 на сумму 879 498, 84 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-5 на сумму 2 783 318, 34 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-6 на сумму 8 424 324, 25 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-7 на сумму 1 504 122,62 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-8 на сумму 1 620 879, 28 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-9 на сумму 451 354, 40 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-10 на сумму 765 019, 15 руб.;КС-2 от10.12.2013 г. N 4-11 на сумму 225 726, 45 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-12 на сумму 629 484, 78 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-13 на сумму 2 713 004, 79 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-14 на сумму 219 040, 40 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-15 на сумму 3 241 555, 78 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-16 на сумму 3 811 995, 95 руб.

Истец обосновывает свои требования о взыскании 275 418 190,68 руб. долга наличием доказательств выполнения в соответствии с актами по форме КС-2 и КС-3 работ на объекте на общую сумму 714 306 757,06 руб.(в том числе принятых ответчиком - 326 979 573,49 руб.), факта оплаты в пользу истца денежных средств только в размере 438 888 566,38 руб. Наличие просрочки платежа обосновывает требование истца о взыскании неустойки в размере 30 220 260,97 руб. руб.

Ответчик отказывается от оплаты работ, отраженных истцом в односторонних актах по форме КС-2 и КС-3, полагая данные работы не выполненными, требует во встречном иске взыскать сумму неотработанного аванса в размере 111 908 993,38 руб. и неустойку 294 340 054,20 руб. ввиду нарушения истцом сроков выполнения работ.

Суд первой инстанции, придя к выводу о доказанности выполненных работ, удовлетворил иск OOO "Сочинская строительная компания" в части взыскания долга и неустойки в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказал.

Апелляционная коллегия с учетом вновь открывшихся обстоятельств соглашается с решением суда первой инстанции, в связи со следующим.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные Проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их Государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как было указано выше, ответчиком в соответствии с условиями договора был перечислен истцу аванс в размере 438 888 566,38 рублей (Платёжные поручения N 534415 от 19.11.2010, N 4072940 от 29.12.2011, N 6722918 от 20.09.2012, N 7793568 от 14.12.2012, N 8113233 от 28.12.2012.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как указано ответчиком, ООО "Сочинская строительная компания" выставило ФГБУ Центр МИР ИТ к оплате Акт КС-3 от 15.12.2011 N 1 на сумму 4 547 743,60 руб., по выполненным работам по первому этапу Контракта, который ФГБУ Центр МИР ИТ оплатило в полном объёме, работы в этом акте были представлены за отчётный период с 18.11.2010 по 15.12.2011.

ООО "Сочинская строительная компания" выставило ФГБУ Центр МИР ИТ к оплате Акт КС-3 от 07.09.2012 N 1 на сумму 160 865 247,58 руб. по выполненным работам подэтапа второго этапа Контракта, который ФГБУ Центр МИР ИТ оплатил в полном объёме, работы в этом акте были представлены за отчётный период с 15.12.2011 по 07.09.2012.

14.05.2012 исходящим N 47-11 ООО "Сочинская строительная компания" представило акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму 280 067 179, 06 руб., в связи с чем, ФГБУ Центр МИР ИТ была организована работа по проверке достоверности представленных к оплате объемов работ и правильности выполненных расчетов.

В ходе проверки специалистами ФГБУ Центр МИР ИТ были вскрыты многочисленные искажения объемов работ в сторону увеличения, предъявленных к оплате невыполненных работ, ошибки при проведении расчетов стоимости выполненных работ.

19.06.2012 истцу по накладной был передан акт возражений на представленные к оплате акты по форме КС-2 и КС-3.

Кроме того, ФГБУ Центр МИР ИТ в исх. письмах от 15.06.2012 N 1531 и 26.06.2012 N1623 потребовал представить исполнительную документацию и документы, подтверждающие понесенные подрядчиком затраты.

В связи с непредставлением запрашиваемых документов, в адрес истца были направлены Претензии от 14.06.2012 N 1526 и N 1527 с требованием неукоснительного выполнения условий Контракта с указанием на то, что выставленные счета на оплату работ по Контракту, неподтверждённые документально, оплачиваться не будут.

В письмах от 28.06.2012 исх. N 61 и от 29.06.2012 исх. 63-12 ООО "Сочинская строительная компания" сообщило об отказе в предоставлении исполнительной документации и доказательств выполнения этих работ и требовании оплатить выполненные работы без каких-либо условий.

Письмом от 03.07.2012 исх. N 1696 ФГБУ Центр МИР ИТ предложило создать совместную рабочую группу для разрешения противоречий по вопросам оплаты выполненных работ. Работа состоялась в период 4-7 июля 2012 года в г. Сочи. Однако ООО "Сочинская строительная компания" вновь отказалось от обсуждения вопросов и потребовало полной оплаты по предъявленным КС-2, КС-3 без представления исполнительной документации.

Письмом от 04.07.2012 г. истцу было сообщено о безосновательности требований, указанных в претензии от 29.06.2012 N 63-12.

ФГБУ Центр МИР ИТ письмом от 13.07.2012 N 1865 обратилось в Россвязь на имя Заместителя руководителя Федерального агентства связи И.Н. Чурсина с подробным описанием проблемы по оплате предъявляемых подрядчиком объемов работ, а также с просьбой дать правовую оценку сложившейся ситуации и принять решение о порядке оплаты выполненных объемов работ.

17.07.2012 г. на совещании, проводимом Россвязью на объекте ЦОУ, ФГБУ Центр МИР ИТ было предложено ООО "Сочинская строительная компания" обсудить вопрос об оплате выполненных объемов работ. Однако подрядчиком указанное предложение было проигнорировано.

В период с 13 по 16 августа 2012 года на площадке строительства объекта ЦОУ была организована работа специалистов ФГБУ Центр МИР ИТ по подготовке актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

16.08.2012 специалистами ФГБУ Центр МИР ИТ на основе видов и объемов работ, заверенных отделом строительного контроля ФГБУ Центр МИР ИТ, была выполнена исполнительная сметная документация на сумму 29 692 804,00 руб. в базовых ценах на 01.01.2000 и акт о приемке выполненных работ на сумму 173 154 667,92 руб.

16.08.2012 документация была передана по электронным адресам ssk_sochi@mail.ru, pskl405@mail.ru ООО "Сочинская строительная компания" и ответственному представителю авторского надзора ООО "Проектстройкомплект".

22.08.2012 начальник отдела строительного контроля С.А. Орличенко оформил Акт по согласованным с начальником участка ООО "Сочинская строительная компания" Н.А. Шулаковым, видам и объемам работ на основное здание объекта ЦОУ. Стоимость согласованных работ между сторонами составила 173 074 253,8 млн. руб. с НДС.

23.08.2012 поступило письмом N 90 от ООО "Сочинская строительная компания" с приложением 9 исполнительных смет, актов по форме КС-2, КС-3 на сумму 335 810 243,98 руб.

Данные объемы работ, без предъявления подтверждающих документов, к оплате приняты не были.

Письмом от 18.07.2012 N 1910 ФГБУ Центр МИР ИТ потребовал представить документы, подтверждающие выполнение указанного объема работ.

Указанное требование было оставлено без удовлетворения.

15.08.2012 исх. N 2227 ФГБУ Центр МИР ИТ обратился в ГК "Олимпстрой" с просьбой провести контрольный обмер устройства отсыпки площадки объекта ЦОУ.

15.08.2012 инженером по надзору за строительством 2 категории Дирекции по строительству прибрежного кластера Управления СМР ГК "Олимпстрой" Д.Э. Мурасовым совместно с представителем ООО "Сочинская строительная компания" Кощеевым А., в присутствии начальника ОСК ФГБУ Центр МИР ИТ Орличенко С.А., был произведен контрольный обмер площадки строительства.

Согласно представленным обмерам ГК "Олимпстрой" было выявлено завышение объема выполненных работ в 16,5 раз. Результаты контрольного обмера составляют 834 м3 грунта. Превышение стоимости объема работ по устройству отсыпки площадки объекта ЦОУ составило 11 240 000 руб.

Кроме того, во исполнение заключенного между ООО "Сочинская строительная компания" и ООО "Южная строительная лаборатория" договора от 17.08.2012 N 259-/12 на выполнение лабораторных работ по исследованию плотности грунта и его характеристик, было проведено исследование, по результатам которого было выявлено несоответствие характеристик уложенного грунта требованиям, установленным проектной документацией, о чем был составлен протокол от 21.08.2012 N 1298.

Завышение стоимости использованных конструкций, в результате изменения расценок генподрядчиком, составило 17 850 000 руб.

На основании Постановления Правительства России N 468, а также в соответствии с приказом N 62 от 27.06.2012 "О назначении должностных лиц, ответственных за осуществление строительного контроля", на объекте ЦОУ ФГБУ Центр МИР ИТ организован строительный контроль.

С 18.07.2012 специалисты отдела строительного контроля ФГБУ Центр МИР ИТ в постоянном режиме находились и работали на площадке строительства.

В процессе строительного контроля были выявлены многочисленные нарушения при строительстве объекта ЦОУ со стороны подрядчика, в том числе изменения проектных решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства.

В соответствии с п. 2.1. и п. 12.28 Контракта подрядчик должен выполнить работы в строгом соответствии с проектом, в случае замены материалов на аналогичные, не предусмотренные проектом подрядчик обязан при необходимости получить положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза" России.

Несмотря на обязательства, предусмотренные Контрактом, и прямое требование (письма от 24.08.2011 N 1231, 16.09.2011 N 1360,27.09.2011 N1422, 4.10.2011 N 1479, 14.10.2011 N 1570,3.11.2011 N 1757 и др.), ООО "Сочинская строительная компания" не предприняло никаких действий по государственной экспертизе и устранению допущенных отклонений от проектных решений.

Кроме того, для решения проблемы был инициирован ряд совещаний с участием Россвязи, ФСБ, ГК "Олимпстрой" и ООО "Сочинская строительная компания", которые не привели к положительному результату.

С 6.06.2012 по объекту ЦОУ велся журнал авторского надзора, в котором фиксировались все выявленные отступления от проектно-сметной документации, нарушения требований СНИП, ТУ по производству СМР, а также перечислены указания об устранении выявленных отступлений и сроки их выполнения.

В соответствии с частью 8 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации и Постановлением правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, ООО "Сочинская строительная компания" обязано собственными силами осуществлять строительный контроль.

Документы, подтверждающие наличие такого контроля, отсутствуют, ООО "Сочинская строительная компания" не представлено доказательств обратного.

Таким образом, приведенные обстоятельства свидетельствует о наличии спора относительно объемов и стоимости выполненных истцом работ.

Материалами дела усматривается, что определением суда первой инстанции от 27.05.2013 г. была назначена комплексная судебная строительно-техническая экспертиза.

Перед экспертами поставлены вопросы:

1) Выполнялись ли ООО "Сочинская строительная компания" работы в период с 2010 г. по 08.02.2013 г. в рамках государственного контракта от 17.11.2010 г. N 40-ЗК-2010 по строительству объекта "Центр оперативного управления по обеспечению безопасности и правопорядка (ЦОУ)", указанные:

* в актах по форме КС-2 от 22.08.2011 г. N 1-1 на сумму 114055097,16 руб., от 22.08.2011 г. N 1-2 на сумму 2529983,72 руб., от 22.08.2011 г. N 1-3 на сумму 798468,24 руб., от 22.08.2011 г. N 1-4 на сумму 798468,24 руб.

* в актах по форме КС-2 от 25.11.2011 г. N 1-1 на сумму 64738669,22 руб., N 1-2 на сумму 2529983,72 руб., N 3-1 от 25.11.2011 г. на сумму 3188703,38 руб., N 1-4 от 25.11.2011 г. на сумму 3188703,38 руб.. N 1-5 от 25.11.2011 г. на сумму 420823 руб., N 1-6 от 25.11.2011 г. на сумму 9750488,68 руб., N 1-7 от 25.11.2011 г. на сумму 2324740,42 руб.

- в актах по форме КС-2 от 15.12.2011 г. N 1-1 на сумму 2529983,72 руб., от 15.12.2011 г. N 1-2 на сумму 798468,24 руб., от 15.12.2011 г. N 1-3 на сумму 798478,24 15.12.2011 г. N 1-4 на сумму 420 823.40 руб., от 15.12.2011 г. N 1-5 на сумму 9750488 руб., от 15.12.2011 г. N 1 -6 на сумму 2324740,42 руб.

* в актах по форме КС-2 от 15.12.2011 г. N 1-1 на сумму 2529983,72 руб., от 12.2011 г. N 1-2 на сумму 798468,24 руб., от 15.12.2011 г. N 1-3 на сумму 798478,24 руб. от 15.12.2011 г. N 1-4 на сумму 420 823,40 руб., по форме КС-2 от 15.12.2011 г. N 1-5 на сумму 9750488,68 руб., от 15.12.2011 г. N 1-6 на сумму 2324740,42 руб.

* в актах по форме КС-2 от 03.05.2012 г. N 2-1 на сумму -798 468,24 руб., от 03.05.2012 г. N 2-2 на сумму -798468,24 руб., от 03.05.2012 г. N 2-3 на сумму -2529983,72 руб. от 03.05.2012 г. N 2-4 на сумму -420 823,40 руб., от 03.05.2012 г. N 2-5 на сумму 10832143,40 руб., от 03.05.2012 г. N 2-6 на сумму 10892143,40 руб., от 03.05.2012 г. N 2-7 на сумму 2502280,86 руб., от 03.05.2012 г. N 2-8 на сумму 3122932,54 руб., от 03.05.2012 г. 2-9 на сумму 277665,80 руб., от 03.05.2012 г. N 2-10 на сумму 277665,80 руб., от 2012 г. N 2-11 на сумму 1383453,24 руб., от 03.05.2012 г. N 2-12 на сумму 4483684,94 от 03.05.2012 г. N 2-13 на сумму 2 496 980,30 руб., от 03.05.2012 г. N 2-14 на сумму - 2.98 руб., от 03.05.2012 г. N 2-15 на сумму 11470213,60 руб.

* в консолидированном акте по форме КС-2 от 01.02.2013 г. N 1 на сумму 672735564,19 руб.?

2) Соответствуют ли объемы фактически выполненных Истцом работ по государственному контракту N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010 года на объекте ЦОУ по состоянию на 08.02.2013 года, заявленным им в актах КС-2 от 01.02.2013 N 1 и КС-3 от 01.02.2013 N 5 на общую сумму 672 735 564,19 (Шестьсот семьдесят два миллиона семьсот тридцать пять тысяч пятьсот шестьдесят четыре) рубля 19 копеек? Если не соответствуют, то какие именно виды и объемы работ фактически не выполнены?

3) Соответствует ли стоимость фактически выполненных и предъявленных Истцом к оплате работ в актах КС-2 от 01.02.2013 N 1 и КС-3 от 01.02.2013 N 5 на общую сумму 672 735564,19 (Шестьсот семьдесят два миллиона семьсот тридцать пять тысяч пятьсот шестьдесят четыре) рубля 19 копеек сметной стоимости работ по Контракту, указанной в проектно - сметной документации? Если не соответствует, то по каким именно видам работ и на какую сумму?

4) Соответствует ли качество выполненных Истцом работ условиям технического задания (Приложение N 1 к Государственному контракту N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010 г.), требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно - правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области строительства? Если не соответствует, то в чем именно заключаются допущенные Истцом недостатки и какова стоимость их устранения?

5) Соответствуют ли сведения, указанные Истцом в исполнительной документации по выполненным работам требованиям проектной документации, техническому заданию, строительным нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно - правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области строительства, а также соответствуют ли они фактически выполненным работам?

Экспертами по результатам экспертизы сделаны следующие выводы:

1. Выполненными ООО "ССК" в период с 2010 г. по 08.02.2013 г. в рамках государственного контракта от 17.11.2010 г. N 40-ЗК-2010 по строительству объекта "Центр оперативного управления по обеспечению безопасности и правопорядка (ЦОУ)" можно считать работы по устройству фундаментов зданий Теплоэлектрохладоцента, КПП-1, КПП-2 и ДГУ. Остальные работы, приведенные в актах КС-2 и перечисленные в вопросе 1 нельзя считать выполненными ООО "ССК" из-за отсутствия какой-либо исполнительной документации, подтверждающей их выполнение именно ООО "Сочинская строительная компания".

2. Объем заявленных работ в актах КС-2 от 01.02.2013 г. N 1 и КС-3 от 01.02.2013 г. N 5 на общую сумму 672 735 564,19 руб. не соответствует объему фактически выполненных ООО "Сочинская строительная компания" работ по государственному контракту N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010 года на объекте ЦОУ по состоянию на 08.02.2013 г.

Определить, какие именно виды и объемы работ фактически не выполнены не представляется возможным, так как в актах КС-2 от 01.02.2013 г. N 1 и КС-3 от 01.02.2013 г. N 5 на общую сумму 672 735 564,19 руб. не содержится сведений об объемах и видах работ.

3. Определить соответствие стоимости фактически выполненных и предъявленных ООО "Сочинская строительная компания" работ в актах КС-2 от 01.02.2013 г. N 1 и КС-3 от 01.02.2013 г. N 5 на общую сумму 672 735 564,19 руб. сметной стоимости работ по Контракту, указанной в проектно-сметной документации не представляется возможным.

4. Оценить качество выполненных ООО "Сочинская строительная компания" работ требованиям технического задания (Приложения N 1 к Государственному Контракту N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010), требования проектной документации, строительным нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно-правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области строительства не представляется возможным.

5. Оценить соответствуют ли сведения, указанные ООО "Сочинская строительная компания" в исполнительной документации по выполненным работам требованиям проектной документации, техническому заданию, строительным нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно-правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области строительства, а так же соответствуют ли они фактически выполненным работам не представляется возможным в виду отсутствия исполнительной документации.

Экспертами также указано, что, несмотря на факт готовности объекта, сделать вывод о том, кем фактически выполнены работы не представляется возможным.

Вместе с тем, из вновь открывшихся обстоятельств следует, что в рамках уголовного дела за N 13180192, в котором были также объединены 22 июня 2013 года в одно производство и уголовные дела N 13160272 и N 13903057 проведены судебные экспертизы.

Так, экспертом сочинского филиала ФГБУ "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" Костюхиной Л.Я. было проведено 22 экспертных исследования по каждому акту о приемке выполненных работ формы КС-2, не принятых и не подписанных со стороны ФГБУ "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий".

Из актов экспертных исследований за N 995/10-5/16.1 от 28.11.2012 г., 967/10-5/16 от 30.11.2012 г.; 966/10-5/16.1 от 29.11.2012 г.; 949/10-5/16.1 от 12.12.2012 г.; 952/10-5/16.1 от 24.01.2013; 946/10-5/16.1 от 25.01.2013; 947/10-5/16.1 от 30.01.2013;953/10-5/16.1 от 31.01.2013;951/10-5/16.1 от 11.02.2013; 948/10-5/16.1 от 12.02.2013; 956/10-5/16.1 от 20.02.2013; 965/10-5/16.1 от 27.02.2013; 958/10-5/16.1 от 11.03.2013; 960/10-5/16.1 от 19.03.2013; 962/10-5/16.1 от 06.05.2013, 964/10-5/16.1 от 07.05.2013; 959/10-5/16.1 от 16.04.2013; 961/10-5/16.1 от 19.04.2013; 963/10- 5/16.1 от 23.04.2013; 957/10-5/16.1 от 10.06.2013; 954/10-5/16.1 от 20.06.2013; 950/10-5/16.1 от 28.06.2013 усматривается, что все работы, указанные в изученных экспертом-актах о приемке выполненных работ, не принятых ФГБУ "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий", были выполнены в полном объеме на сумму более 104 млн. руб., за исключением работ по "Устройству насыпи из дренирующего грунта" на сумму 88.314 руб.74 коп.

Согласно заключению дополнительной строительно-технической экспертизы N 1701-Э от 21.03.2014 года все фактически выполненные работы, проведенные согласно государственного контракта N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010 на строительство объекта "Центр оперативного управления по обеспечению безопасности и правопорядка в Имеретинской низменности г. Сочи", соответствуют объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ формы КС-2.

Факта завышения объемов выполненных работ не установлено.

Согласно заключению повторной строительно-технической экспертизы за N 0-236 от 08.08.2014 года, проведенной в рамках названного уголовного дела, фактически выполненные работы, проведенные согласно государственному контракту N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010 на строительстве объекта "Центр оперативного управления по обеспечению безопасности и правопорядка Имеретинской низменности г. Сочи" соответствуют объемам, указанным в актах приемке выполненных работ формы КС-2. Акты по форме КС-2 аналогичны односторонним актам по форме КС-2, представленным в материалы настоящего дела, в отношении непринятых и неоплаченных ответчиком работ, что явствует из заключения эксперта N 2.236 от 08.08.2014 года.

В экспертизе отмечается о том, что в ходе ее проведения не было установлено факта завышения объемов выполненных работ, а именно объемы работ, указанные в актах формы КС-2, соответствуют объемам работ, выполненных по факту.

Экспертом установлено, что спорные работы выполнены ООО "Сочинская строительная компания".

При этом экспертом установлено задвоение выполненных работ в актах КС-2 (ООО "ССК") и актах КС-2 (ООО "СХ Тезис") на сумму 55 318 550 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что совокупность результатов вышеуказанных судебных экспертиз доказывает выполнение спорных работ истцом, в связи с чем требование истца о взыскании основной задолженности заявлено правомерно, а требование ответчика по встречному иску о взыскании неотработанного аванса несостоятельно.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Истец просит взыскать неустойку за период с 08.02.2013 по 14.03.2014 в размере 30 220 260,97 руб.

Как было указано выше, истец в порядке ст.49 АПК РФ заявил отказ от исковых требований в части взыскания 55 318 550 руб. долга и пени в сумме 6 069 827 руб. 90 коп. В остальной части просил решение оставить без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку заявленный ООО "Сочинская строительная компания" отказ от иска в части не противоречит закону и не нарушает права других лиц, то данный отказ подлежит принятию судом, а производство по делу в указанной части прекращению в соответствии с указанными нормами права.

Таким образом, требования истца подлежат удовлетворению с учетом частичного отказа от иска.

Суд первой инстанции, отказывая во встречном требовании о взыскании неустойки, указал следующее:

Согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Вина Заказчика-Застройщика в своевременном исполнении Контракта установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2012 г. по делу N А40-106633/11-69-919. Суд указал, что "Заказчик-Застройщик документально не подтвердил факт передачи ответчику проектной документации".

Из материалов дела следует, что проектная документация в полном объеме не передана вплоть до расторжения контракта. Проектная документация в порядке, установленном п. 4.3. СНИП 12-01-2004 "Организация строительства", была пущена Заказчиком-Застройщиком в производство работ только в течении 2012 года, что подтверждается копиями разделов технической документации, представленными в материалы дела.

Заказчиком-Застройщиком не исполнены обязательства по поставке на объект оборудования, что препятствует Подрядчику осуществить работы по монтажу оборудования, завершить выполнение всего комплекса работ на Объекте. Копии государственных контрактов N 43-А-2011 и N 50-А-2011 по поставке оборудования представлены в материалы дела.

При этом, согласно условий Контракта, на Заказчика-Застройщика возложена обязанность по поставке оборудования на спорный Объект. В обязанности Подрядчика входит установка Оборудования и пусконаладочные работы. В материалы дела представлены копии Контрактов Заказчика-Застройщика с поставщиком оборудования ЗАО "Радио Тел". Согласно государственного контракта N 43-А-2011, поставка оборудования должна была осуществиться не позднее 20 декабря 2011 года. Доказательств своевременной поставки оборудования в материалы дела не представлено.

Согласно вступившему в силу решению Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2013 г. по делу А40-115749/2012 ответчик взыскал с ЗАО "Радио Тел" неустойку в размере 34 074 229,50 руб. за несвоевременную поставку оборудования на спорный объект.

Срыв сроков выполнения работ ввиду некачественной рабочей документации и несвоевременной поставки оборудования подтверждаются и перепиской, составленной от имени Заказчика-Застройщика.

В материалы дела представлена и исследована судом копия акта контрольного обмера от 28.09.2012 г. Счетной палаты РФ, на стр. 18, 19, 20, которого указано:

"в ходе строительно-монтажных работ ООО "ССК" выявлены многочисленные недостатки рабочей документации, которые мешают своевременному и качественному производству работ".

"Межведомственной комиссией проведены проверки 15.05.2012 г. и 26.06.2012 г. (копии протоколов прилагаем) соответствия рабочей документации и хода строительства требованиям функциональных заказчиков (ФСБ РФ, ФСО РФ, МВД РФ, Минобороны РФ, МЧС РФ, ФСКН РФ) к объекту. По результатам проверки выявлено, что рабочая документация не соответствует проектной документации и не согласована с функциональными заказчиками."

"Кроме того, по государственному контракту от 26.12.2011 г. N 50-А-2011, заключенному ФГБУ "Центр МИР ИТ" с подрядчиком ЗАО "РадиоТел", установлено, что на момент окончания срока исполнения обязательств по контракту ЗАО "РадиоТел" оборудование в полном объеме не представило. При сроке окончания работ по второму этапу в соответствии с Государственным Контрактом от 17.11.2010 г.

N 40-ЗК-2010 - 30 сентября 2012 г. сложившаяся по состоянию на 20.09.2012 г. ситуация ставит под угрозу срыва ввод объекта в эксплуатацию в установленный срок."

"Согласно устным пояснениям Заказчика-Застройщика отставание обусловлено двумя причинами: низкое качество разработки рабочей документации и недопоставка оборудования"

"В ходе проверки установлено, что приемка рабочей документации производилась ФГУ Центр МИР ИТ в лице Ю.В. Масюка в период с декабря 2009 г. по декабрь 2010 г." (тогда как спорный государственный контракт заключен в ноябре 2010 г., то есть ранее получения рабочей документации самим Заказчиком-Застройщиком)

"С целью урегулирования разногласий с подрядчиком по качеству рабочей документации ФГБУ "Центр МИР ИТ" заключило с ЗАО "Винко-Т" на безвозмездной основе договор от 05.06.2012 г. N VT-035\12 на выполнение работ по авторскому надзору, пунктом 1.4.3 которого предусмотрено решение вопросов, связанных с требованиями ГОСТ Р-21.101."

"Безвозмездный характер оказания услуг со стороны ЗАО "Винко-Т", которое являлось субпроектировщиком по данному объекту, косвенно свидетельствует о признании последним претензий со стороны подрядчика к качеству выполненной им рабочей документации"

В материалы дела представлены акты приема-передачи технической документации, необходимой для строительства объекта, которые свидетельствуют, что документация передавалась в течении всего 2012 г. В полном объеме документация до февраля 2013 года передана не была.

В материалы дела представлены копии страниц рабочей документации (проекта), которые свидетельствуют о пуске документацию в производство работ так же течении всего 2012 года и по настоящее время. Документация ввиду ее многочисленных пороков, постоянно корректировалась. Была проведена дополнительная государственная экспертиза корректировок.

В материалы дела представлена копия письма Ответчика от 15.02.2012 г. N 352 в ООО "Невская инженерная компания", в котором сам ответчик указывает на недостатки проектной документации, препятствующие своевременному строительству объекта.

Ответчик обращался с письмом от 23.03.2012 г. N 700 в ФСБ РФ в котором также указывал на дефекты проектной документации, не позволяющие вести своевременное строительство. В этом же письме Заказчик-Застройщик раскрывает проблемы поставки оборудования на Объект.

Как свидетельствуют материалы дела, по состоянию на февраль 2013 года Заказчик-Застройщик не организовал поставку оборудования, но так и не направил в адрес Подрядчика даже плана-графика поставки Оборудования.

Установленная судом вина Заказчика-Застройщика в несвоевременном выполнении работ по Контракту указывает на необоснованность требований ответчика о взыскании неустойки с истца за несвоевременное выполнение работ.

В связи с этим судом первой инстанции правомерно отказано ответчику во взыскании неустойки по встречному иску.

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, ст. 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Сочинская строительная компания" от иска в части взыскания задолженности в размере 55 318 550 руб. и пени в размере 6 069 827 руб. 90 коп.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2014 по делу N А40-98193/12 в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

А.Л. Фриев В.Я. Гончаров