Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2014 г. N 03АП-2370/14

г. Красноярск

26 июня 2014 г.

Дело N А33-5939/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "18" июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" июня 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Споткай Л.Е.,

судей: Белан Н.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Козловой Т.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Производственной Строительной Компании "Содружество": Малахова И.А., представителя по доверенности от 12.11.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственной Строительной Компании "Содружество"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" марта 2014 года по делу N А33-5939/2013, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилсервис" (ИНН 1701042995, ОГРН 1081701000248) (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью Производственной строительной компании "Содружество" (ИНН 2463233278, ОГРН 1112468074795) (далее - ответчик) о взыскании 2 854 924 рублей 62 копеек штрафных санкций по договору N 82 от 01.06.2012, 30 000 рублей за оказание юридических услуг.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 24.06.2013 принят к производству встречный иск общества с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания "Содружество" к обществу с ограниченной ответственностью Управляющей компании "Жилсервис" о взыскании 1 181 438 рублей 46 копеек задолженности за фактически выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 марта 2014 года первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания "Содружество" (ИНН 2463233278, ОГРН 1112468074795) в пользу общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилсервис" (ИНН 1701042995, ОГРН 1081701000248) 550 555,81 рублей пени, 20 429,18 рублей неустойки, 4 064,38 рубля судебных расходов по уплате государственной пошлины, 30 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания "Содружество" (ИНН 2463233278, ОГРН 1112468074795) в доход федерального бюджета 33 210,24 рублей государственной пошлины по итогам рассмотрения первоначального иска. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания "Содружество" к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилсервис" о взыскании 1 181 438,46 рублей задолженности за фактически выполненные работы отказано.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания "Содружество" (ИНН 2463233278, ОГРН 1112468074795) в доход федерального бюджета 24 814,38 рублей государственной пошлины по итогам рассмотрения встречного иска.

В порядке распределения судебных расходов взыскано с общества с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания "Содружество" (ИНН 2463233278, ОГРН 1112468074795) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СУ-7 СитэкСтрой" (ИНН 2460084885) 10 000 рублей судебных расходов на проведение строительно-технической экспертизы.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначальных исковых требований и в части отказа в удовлетворении встречных требований.

В обоснование своих доводов общество с ограниченной ответственностью Производственной Строительной Компании "Содружество" ссылается на то, что:

- ставка пени 0,1% является слишком высокой;

- вывод суда первой инстанции о том, что выполненные работы не имеют потребительской ценности для ответчика является необоснованным;

- замена материала "Рубероид" на "Биполь"

- взысканная неустойка несоразмерна нарушенным обязательствам;

- заключение эксперта по качеству работ является необоснованным;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы;

- судом дана неверная оценка доводам ответчика о злоупотреблении истцом своими правами.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2014 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 18 июня 2014 года.

В судебном заседании представителем общества с ограниченной ответственностью Производственной Строительной Компании "Содружество" заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции определил: отказать в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Между тем, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности проведенной экспертизы, наличие противоречий в заключение эксперта.

Доводы заявителя относительно нарушения экспертом технических требований к средствам проведения экспертизы, о неточностях в содержании экспертного заключения не подтверждены ответчиком доказательствами и фактически направлены на переоценку результатов проведенной экспертизы, которые свидетельствуют о некачественном выполнении подрядчиком спорных работ. Доводы об отсутствии иллистрирующих материалов и отсутствии возможности проверить такие дефекты, как вмятины, прогибы и т.п. не имеют правового значения, препятствий для участия в осмотре объекта у ответчика не было. В экспертном заключении указана методика обследования, строительно-техническая экспертиза проводилась в дневное время суток, методом визуального осмотра, инструментальных измерений, контрольных вскрытий элементов конструкций, фотографированием дефектов работ. При этом законодательство, регламентирующее экспертную деятельность, не содержит требований к объему исследований в части вскрытия элементов конструкций или иллистрирующих материалов. Как следует из заключения, эксперт проводил контрольные вскрытия элементов конструкций, экспертное заключение содержит иллистрирующие материалы - фотографии. Доводы о наличии снега в момент фотографирования объекта экспертом также не могут быть приняты во внимание, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о невозможности проведения исследования, а также о наличии снега при непосредственном и инструментальном исследовании.

Доводы заявителя жалобы, не имеющего специальных познаний в области проведения строительно-технических экспертиз, о недостаточном объеме исследований и недостоверности заключения, не могут быть приняты во внимание, поскольку являются предположительными. Вместе с тем, само по себе несогласие с выводами экспертов по вопросам, поставленным перед экспертами, без сопоставления этих выводов с другими доказательствами по делу, не является достаточным основанием для назначения повторной экспертизы. Выводов, на которые ссылается заявитель жалобы (качественное выполнение работ - 60-70% кровли) экспертное заключение не содержит. Доводы о качестве материала, примененного ответчиком при ремонтных работах, также не принимаются, поскольку из экспертного заключения следует, что сертификаты на примененные материалы отсутствуют.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителя истца.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ от 01.06.2012 N 82, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ по аварийно-восстановительному ремонту многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Лопсанчапа, д. 27/1, собственными и (или) привлеченными силами и средствами на основании сметной документации (пункты 1.1, 1.2 договора).

Срок выполнения работ установлен сторонами с 01.06.2012 по 01.08.2012 (пункт 1.4 договора).

В силу пункта 1.5 договора стоимость работ определяется сметным расчетом и составляет 1 021 459 рублей.

Согласно пункту 2.1 договора в случае, когда стоимость отдельных видов работ по согласованию сторон уточняется в процессе проведения ремонтных работ, договорная цена по настоящему договору определяется с учетом указанных уточнений с изменением дополнительным соглашением.

На основании пункта 2.2 договора все изменения первоначальной договорной цены и сроков аварийно-восстановительного ремонта или одного из этих параметров оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме.

Превышение подрядчиком сметных объемов и стоимости работ, неподтвержденные дополнительным соглашением сторон, выполняются подрядчиком за свой счет (пункт 2.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора подрядчик обязан обеспечить надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество.

Согласно пунктам 3.2.1, 3.2.2 договора заказчик обязан передать подрядчику сметную документацию к договору (передаваемая заказчиком документация должна быть составлена в соответствии с требованиями строительных норм и правил); передать подрядчику объект для производства работ по акту приема-передачи.

На основании пункта 5.1 договора заказчиком производится предоплата работ по договору в размере 30% от стоимости договора с момента заключения договора. Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком после сдачи подрядчиком заказчику документов по форме КС-2, КС-3, счета-фактуры, на основании акта приемки выполненных работ и по мере поступления финансовых средств на аварийно-восстановительный ремонт из Департамента финансов мэрии г. Кызыла.

В силу пункта 6.1 договора подрядчик письменно за два дня до начала приемки работ извещает заказчика о готовности отдельных конструкций и скрытых работ. Их готовность подтверждается двухсторонними актами промежуточной приемки конструкций и актов освидетельствований скрытых работ.

Если закрытие работ выполнено подрядчиком без подтверждения заказчика, или заказчик не был информирован подрядчиком об этом (либо информирован с опозданием), то по требованию заказчика подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить ее (пункт 6.2 договора).

Пунктом 6.3 договора установлено, что в случае, если заказчиком будут выявлены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости аварийно-восстановительного ремонта обязан в согласованный сторонами срок устранить выявленные замечания. При невыполнении подрядчиком выявленных замечаний, заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет подрядчика. Подрядчик обязан в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков, указанных заказчиком (пункт 6.4 договора).

На основании пункта 9.2.1 договора за несвоевременное окончание подрядчиком аварийно-восстановительных работ по вине подрядчика, последний уплачивает заказчику пеню в размере 0.5% от цены договора за каждый день просрочки. При задержке сдачи работ более чем на 30 дней, подрядчик уплачивает заказчику помимо пени неустойку в виде штрафа в размере 10% от цены работ по договору.

Согласно пункту 12.1 договора договор вступает в силу после его подписания сторонами и действует до момента исполнения сторонами своих обязательств по нему.

На основании акта приема-передачи объекта от 01.06.2012 заказчиком передан подрядчику для выполнения работ спорный объект, а также сметный расчет.

Платежным поручением N 1109 от 05.07.2012 заказчик уплатил подрядчику 306 437,70 руб. авансового платежа по договору N 82 от 01.06.2012.

Согласно письму ответчика от 01.08.2012 (исх. N КЗ0018/08-12) подрядчик просит заказчика принять выполненные по договору N 82 от 01.06.2012 работы. Данное письмо получено заказчиком 31.07.2012, что подтверждается штампом входящей корреспонденции.

Уведомлением от 03.08.2012 истец проинформировал ответчика, что срок завершения аварийно-восстановительных работ закончился 01.08.2012.

03.08.2012 и 17.08.2012 истцом направлены в адрес ответчика претензии с указанием производить работы согласно сметному расчету.

20.08.2012 истцом направлена в адрес ответчика претензия с требованием предоставить форму КС-2 в унифицированной форме и устранить недостатки (выполнить работы, указанные в акте приемки выполненных работ).

23.08.2012 комиссией в составе представителя мэрии г.Кызыла, инженера ООО УК "Жилсервис" и представителя сторонней организации проведено обследование жилого дома по адресу: г. Кызыл, ул. Лопсанчапа, д. 27/1, и установлено, что работы по аварийно-восстановительному ремонту подрядчиком не закончены, о чем составлен акт.

24.08.2012 истцом направлена в адрес ответчика претензия с указанием на невыполнение подрядчиком в предусмотренный договором срок работ по аварийно-восстановительному ремонту спорного объекта, а также о начислении 117 467,78 рублей неустойки.

27.09.2012 и 05.10.2012 комиссией проведено обследование жилого дома по адресу: г. Кызыл, ул. Лопсанчапа, д. 27/1, и установлено, что недостатки при выполнении работ подрядчиком не устранены, о чем составлены акты.

На основании письма от 01.11.2012 (исх. N КЗ0004/11-12) подрядчик передал заказчику исполнительную документацию о проведенных работах по договору N 82 от 01.06.2012. Названное письмо получено истцом 01.11.2012, что подтверждается штампом входящей корреспонденции.

Согласно представленному ответчиком акту о приемке выполненных работ N 1 от 01.02.2013 по форме КС-2, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 01.02.2013 по форме КС-3 стоимость выполненных подрядчиком работ составила 1 487 876,16 рублей. Данные документы не подписаны заказчиком.

В соответствии с представленным ответчиком заключением N Д104-12-ОР по результатам обследования технического состояния кровли жилых домов, составленного ООО "Строй Сервис", при фактическом состоянии кровель (кровельного покрытия) жилых домов, расположенных в том числе по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Лопсанчапа, д. 27/1, эксплуатационная (водозащитная и водоотводная) пригодность кровельного покрытия обеспечена и дальнейшая его эксплуатация возможна.

По сведениям заказчика, спорные работы до настоящего времени подрядчиком не выполнены, объект заказчику не сдан.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ по договору N 82 от 01.06.2012, истец в порядке пункта 9.2.1 договора начислил ответчику 2 752 778,72 рублей пени за период с 02.08.2012 по 13.02.2014 и 102 145,90 рублей штрафа.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по спорному договору, истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с ответчика 2 854 924 рублей 62 копеек штрафных санкций по договору N 82 от 01.06.2012.

17.06.2013 ответчик обратился в Арбитражный суд Красноярского края со встречным иском о взыскании с истца 1 181 438 рублей 46 копеек задолженности за фактически выполненные работы.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

01.06.2012 между обществом с ограниченной ответственностью Управляющая Компания "Жилсервис" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью Производственная Строительная Компания "Содружество" (подрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 82, согласно которому подрядчик принял обязательство по выполнению работ по аварийно-восстановительному ремонту многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Лопсанчапа, 25/1, собственными и (или) привлеченными силами и средствами на основании сметной документации (пункты 1.1, 1.2 договора), правоотношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Установив, что стороны согласовали объекты, требующие ремонта, наименование, виды и объемы работ, а также тот факт, что подрядчиком приняты строительные площадки по актам, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об определенности предмета договора.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Принимая во внимание, что сторонами в тексте спорного договора подряда согласованы все его существенные условия, в том числе касающиеся необходимого перечня и объемов выполняемых работ (сметный расчет), а в силу пункта 3 статьи 703, пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика и при отсутствии иных указаний в договоре предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в том числе в смете, непредставление заказчиком подрядчику технической документации в отсутствие предусмотренной договором обязанности по ее предоставлению, не является основанием для признания спорного договора незаключенным. Кроме того, пунктом 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

В пункте 1.4 договора от 01.06.2012 N 82 предусмотрено, что срок выполнения работ установлен сторонами с 01.06.2012 по 01.08.2012.

Доказательства, подтверждающие выполнение работ и их предъявление заказчику к приемке по состоянию на 01.08.2012, в материалы дела не представлены.

Представленное ответчиком в материалы дела письмо от 01.08.2012 (исх. N КЗ0018/08-12) содержит противоречия в дате его написания и получения истцом. Так, указанное письмо датировано ответчиком 01.08.2012, при этом получено заказчиком 31.07.2012, что подтверждается штампом входящей корреспонденции. Иных доказательств, подтверждающих выполнение работ и их предъявление заказчику к приемке по состоянию на 01.08.2012, подрядчиком суду не представлено. Кроме того, из гарантийного письма о выполнении работ в установленный срок и устранении недостатков от 19.09.2012 и письма от 15.11.2012 о выполнении работ по устранению замечаний следует, что спорные работы не переданы подрядчиком и не приняты заказчиком.

Актами от 27.09.2012, 05.10.2012 установлено, что недостатки, допущенные при выполнении работ подрядчиком, не устранены.

Акт о приемке выполненных работ N 1 от 01.02.2013 по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 01.02.2013 по форме КС-3 не подписаны заказчиком.

Таким образом, подрядчиком допущена просрочка выполнения работ по договору от 01.06.2012 N 82.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рамках настоящего дела проведена судебная строительно-техническая экспертиза (экспертиза проведена экспертом общества с ограниченной ответственностью "СУ-7 СитэкСтрой" Артыгановым В.А.) для определения качества и объемов работ.

Согласно заключению эксперта стоимость фактически выполненных ответчиком работ по аварийно-восстановительному ремонту спорного объекта заказчика составила 31 491,84 рублей. С учетом оплаты заказчиком подрядчику платежным поручением N 1109 от 05.07.2012 авансового платежа по спорному договору в размере 306 437,70 рублей, задолженность за фактически выполненные подрядчиком в рамках спорного договора работы у истца отсутствует.

Доводы заявителя жалобы о том, что только 30-40 % кровли имеют дефекты, не соответствуют действительности, таких доказательств ответчиком не представлено, указанный вывод не содержится в экспертном заключении.

Кроме того, экспертом установлено, что выполненные работы по устройству кровель скатных фактически выполнены подрядчиком в объеме меньшем, чем было необходимо по смете, а также данные работы выполнены из материала, не предусмотренного сметой - вместо 4-слойного ковра на битумной мастике с защитным слоем из гравия на битумной мастике выполнены 2-слойным ковром из наплавляемых материалов типа "Технониколь". При этом сертификаты на примененные материалы отсутствуют.

Проанализировав заключение экспертизы в совокупности с другими доказательствами по делу, условиями договора подряда, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что предъявленные к приемке работы не соответствует требованиям строительных норм и правил, ввиду чего обоснованно не приняты заказчиком.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о том, что выводы эксперта надлежащим образом не обоснованы, в связи с чем, доказательства ненадлежащего качества работ в деле отсутствуют.

Ответчик не обосновал, каким образом указанные замечания (нарушение экспертом технических требований к средствам проведения экспертизы, применении экспертом не нормативных и не технических оборотов и т.п.), могли повлиять на выводы эксперта о некачественном выполнении работ, в частности нарушения требований СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", а также на выводы о несоответствии видов фактически выполненных работ сметным расчетам.

Суд первой инстанции, оценив заключение экспертов (включая пояснения экспертов), правомерно признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), является надлежащим доказательством по настоящему делу, оснований сомневаться в выводах экспертного заключения и его достоверности не имеется.

В связи с изложенным, доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованном отказе судом в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной, повторной экспертизы отклоняются.

Заявитель апелляционной жалобы приводит также доводы о неоплате дополнительных работ, при наличии потребительской ценности работ для истца, о злоупотреблении правом со стороны истца. Указанные доводы приводились также в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка. Оснований для других выводов у суда апелляционной инстанции нет.

Пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор.

В пунктах 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено правило, согласно которому подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший данные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Установив необходимость выполнения дополнительных работ по договору, не предусмотренных сметой, подрядчик обязан был своевременно предупредить об этом заказчика. Доказательств выполнения данных действий ответчиком суду не представлено. Ответчиком не представлены доказательства заключения дополнительного соглашения, предусматривающего выполнение подрядчиком неустановленного сметой объема работ, а также срок выполнения и стоимость этих работ.

Принимая во внимание выводы, содержащиеся в экспертном заключении, суд первой инстанции правильно указал, что результаты выполненных подрядчиком работ на спорном объекте, в том числе дополнительных вследствие некачественного выполнения работ, не имеют потребительской ценности для заказчика и не подлежат оплате, поскольку заказчику необходим весь результат работ, предусмотренных сметами по объемам и по качеству.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 9.2.1 договора за несвоевременное окончание аварийно-восстановительных работ по вине подрядчика, последний уплачивает заказчику пеню в размере 0,5% от цены договора за каждый день просрочки. При задержке сдачи работ более чем на 30 дней, подрядчик уплачивает заказчику помимо пени неустойку в виде штрафа в размере 10% от цены работ по договору.

Из материалов дела следует, что истцом предъявлена ко взысканию с ответчика договорная неустойка в сумме 2 854 924,62 рублей, в том числе 2 752 778,72 рублей пени за период с 02.08.2012 по 13.02.2014 и 102 145,90 рублей штрафа.

Поскольку материалами дела подтверждается просрочка исполнения обязательства ответчиком по выполнению аварийно-восстановительных работ по договору от 01.06.2012 N 82 свыше 30 дней, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что пени и неустойка начислены правомерно.

Расчет суммы неустойки повторно проверен судом апелляционной инстанции, расчет произведен истцом верно. Контррасчет неустойки ответчиком не представлен.

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" констатирована возможность определения санкции за неисполнение договора (ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) путем комбинации штрафа и пеней. Из буквального смысла пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и ее размер, порядок исчисления, условия применения также определяются исключительно по их усмотрению с учетом принципа свободы договора. Следовательно, начисление и взыскание договорной неустойки в виде пеней и штрафа не свидетельствует о применении к должнику двойной меры ответственности за одно нарушение.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о том, что наличие в спорных договорах условий о возможном взыскании с виновной стороны одновременно пени и неустойки свидетельствует о привлечении должника к двойной ответственности за одно и то же нарушение.

В соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации физические и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора.

В данном случае взыскание пени предусмотрено за весь период просрочки выполнения работ, в течение которого оно имело место, то есть, ответственность предусмотрена за длящееся нарушение, тогда как взыскание единовременной неустойки в виде штрафа предусмотрено только за задержку сдачи результата работ за определенный фиксированный период (30 дней).

Установление в договоре на выполнение подрядных работ от 01.06.2012 N 80 по соглашению сторон неустойки в виде пени, подлежащей начислению за каждый день просрочки исполнения обязательства из расчета 0,5 процента от договорной цены, и в виде штрафа в размере 10 процентов от стоимости работ по договору за задержку сдачи работ свыше 30-ти дней не свидетельствует о применении двойной меры ответственности, поскольку штраф представляет собой разновидность неустойки, так же как и пеня, сочетание которых не противоречит действующему законодательству (статьям 330, 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), разъяснениям, содержащимся в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", и соответствует сложившейся судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.01.2014 по делу N А33-20274/2012).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчик в суде первой инстанции заявил о наличии оснований для снижения неустойки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям допущенного нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 277-О, представленная суду возможность снижать размер неустойки, в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств, является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, а также обязанностью суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что процент неустойки (0,5% в день) является чрезмерно высоким, посчитал, что снижение ставки до 0,1 % является разумным, а взыскание неустойки в заявленном изначально размере ведет к обогащению кредитора.

Довод подрядчика (ответчика) о том, что примененная судом ставка 0,1% также является чрезмерно высокой, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку снижение ставки пени до двукратной ставки рефинансирования не обеспечивает выполнение функции обеспечения исполнения обязательства. Не представлены доказательства явной несоразмерности взысканной по ставке 0,1% неустойки последствиям нарушения обязательства.

Штрафные санкции в удовлетворенном судом размере выполнят как функцию способа обеспечения исполнения обязательства, так и меры гражданско-правовой ответственности, что не нарушит баланс интересов заказчика и подрядчика, стимулируя подрядчика к своевременному выполнению работ, в то же время, не позволяя заказчику получить несоразмерное удовлетворение за нарушенное право.

Доводы заявителя жалобы о том, что по условиям договора 10% является верхней границей штрафа, поэтому размер штрафа не установлен, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку из условий договора следует, что заказчик вправе предъявить штраф в любом размере в интервале от 0 до 10%. Поскольку условие договора позволяет определить высший (предельный) размер штрафа, оснований для не применения договорной ответственности в размере 10% договорной цены не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 570 984,99 рублей, в том числе 550 555,81 рублей пени и 20 429,18 рублей штрафа, снизив неустойку в пять раз.

Судебные расходы судом первой инстанции распределены правильно, возражений от сторон не поступило, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки и иных выводов в данной части.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" марта 2014 года по делу N А33-5939/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

Н.Н. Белан И.Н. Бутина