Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2014 г. N 06АП-3080/14

г. Хабаровск

09 июля 2014 г.

Дело N А73-3265/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лященко А.Ю.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоПрофит": Осадчук М.Л., представитель по доверенности от 20.11.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Красногор М.А., представитель по доверенности от 30.01.2014 N 3/599; Гуринович Е.В., представитель по доверенности от 15.11.2013 N 1/8651;

от третьего лица - Краевого государственного казенного учреждения "Управление по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности Хабаровского края": представитель не явился

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 22.04.2014

по делу N А73-3265/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Чаковой Т.И.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоПрофит"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 02.12.2013 N 58

третье лицо: Краевое государственное казенное учреждение "Управление по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности Хабаровского края"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоПрофит" (далее - ООО "ЭнергоПрофит", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 02.12.2013 N 58 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда первой инстанции от 22.04.2014 требования Общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоПрофит" удовлетворены в полном объеме.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 02.12.2013 N 58 признано незаконным.

Не согласившись с судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением фактических обстоятельств по делу, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ЭнергоПрофит" требований.

В заседании суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа поддержали в полном объеме доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ЭнергоПрофит" требований.

Представитель ООО "ЭнергоПрофит" в заседании суда апелляционной инстанции отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо - Краевое государственное казенное учреждение "Управление по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности Хабаровского края", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимало участия в заседании суда апелляционной инстанции, отзыва на жалобу не направило.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что 24.07.2013 на официальном сайте в сети интернет - http://zakupki.gov.ru КГКУ "Управление по делам ГОЧС и ПБ Хабаровского края" опубликовало извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по проведению энергетического обследования (энергоаудита) объектов с оформлением энергетического паспорта.

Электронный аукцион состоялся на сайте http://roseltorg.ru 19.08.2013.

Аукцион проводился путем снижения начальной (максимальной) цены контракта. После снижения цены контракта до нуля аукцион проводился путем повышения цены контракта - аукцион на право заключения контракта.

Победителем аукциона признано ООО "Центр оценки и аудита", предложившее самую высокую цену за право заключить государственный контракт. Однако победитель отказался от заключения контракта.

ООО "Юнайтед", предложившее вторую цену, также отказалось от заключения контракта, в связи с чем, КГКУ "Управление по делам ГОЧС и ПБ Хабаровского края" направило проект контракта ООО "ЭнергоПрофит", предложившему третью цену в аукционе. Цена контракта составляла 0 руб., обществу было предложено оплатить стоимость права на заключение контракта в размере 7 024 875 руб.

Общество, не согласившись подписать контракт, направило заказчику протокол разногласий.

В связи с тем, что контракт не был подписан, заказчик 09.10.2013 составил протокол N 2/88-А об отказе ООО "ЭнергоПрофит" от заключения государственного контракта и обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

27.11.2013 УФАС по Хабаровскому краю приняло решение о включении сведений об ООО "ЭнергоПрофит" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

ООО "ЭнергоПрофит", не согласившись с названным решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования, заявленные ООО "ЭнергоПрофит", суд первой инстанции исходил из следующего.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт и порядок заключения контракта по его результатам установлен в главе 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В силу части 2 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола, направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона (часть 4 статьи 41.12. Закона N 94-ФЗ).

В случае, если участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в предусмотренный частью 4 статьи 41.12 Закона срок не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, такой участник в соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, что влечет для него последствия в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

В силу части 8 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Таким образом, как правильно определил суд, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком, то есть выявить обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника отказаться от заключения контракта, и только в случае подтверждения указанного факта антимонопольный орган осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков. Проверка проводится на основании приказа руководителя антимонопольного органа.

Как следует из материалов дела, такой приказ был издан 30.10.2013.

По смыслу статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ включению в реестр подлежат поставщики, умышленно уклонившиеся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщиков должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

Следовательно, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем.

Приведенные правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, как правомерно определил суд первой инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к юридической ответственности в виде включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, по обоснованному выводу суда, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные, связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя ее доказывания.

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, принимая во внимание тот факт, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Как установлено судом первой инстанции, причиной отказа от подписания Обществом контракта послужило заблуждение Общества относительно порядка проведения аукциона в случае, когда цена контракта снижена до нуля.

Согласно пункту 18 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ в случае, если при проведении открытого аукциона в электронной форме цена контракта снижена до нуля, проводится открытый аукцион в электронной форме на право заключить контракт. В этом случае открытый аукцион в электронной форме проводится путем повышения цены контракта исходя из положений настоящего Федерального закона о порядке проведения открытого аукциона в электронной форме.

Как установлено судом из объяснений ООО "ЭнергоПрофит" и следует из материалов дела, Общество, участвуя в аукционе и поднимая цену контракта, добросовестно заблуждалось, полагая, что оно стало победителем аукциона с ценой контракта, которую муниципальный заказчик должен будет заплатить Обществу за выполненные по контракту работы.

Таким образом, как правильно определил суд, очевидно, что фактически со стороны Общества имела место ошибка, вызванная недопониманием той правовой нормы, которая установлена в пункте 18 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ, поскольку маловероятно, что коммерческая организация, прибыль которой в 2013 составила 2 987 000 руб., стала бы осознанно участвовать в торгах на право заключения контракта с ценой права более 7 млн. руб., то есть с ценой, превышающей весь годовой доход Общества в два раза.

С учетом конкретных обстоятельств дела и степени вины Общества суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии в поведении ООО "ЭнергоПрофит" таких признаков недобросовестного поведения, как злоупотребление и умышленность.

В то же время, как установлено судом, Управление, принимая решение о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, не дало оценки обстоятельствам, связанным с отказом Общества от подписания контракта, само по себе не подписание контракта не является достаточным основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков без установления вины общества.

Иной подход, как правомерно признал суд, противоречит смыслу и целям Федерального закона N 94-ФЗ, направленным, в том числе, на расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1), поскольку включение Общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоПрофит" вследствие допущенной им по незнанию закона ошибки в реестр недобросовестных поставщиков ограничило его участие в муниципальных торгах, устранило данный хозяйствующий субъект с рынка определенного вида работ сроком на два года, что не способствует развитию конкуренции, в том числе, в регулируемой Федеральным законом N 94-ФЗ сфере.

Следовательно, суд первой инстанции, оценив причины неисполнения Обществом требований по подписанию муниципального контракта, установленных Федеральным законом N 94-ФЗ, обоснованно признал, что ООО "ЭнергоПрофит", не подписавшее муниципальный контракт в силу названных выше причин, не может быть признано недобросовестным поставщиком по смыслу статьи 19 Закона N 94-ФЗ.

Судом обоснованно не приняты во внимание доводы антимонопольного органа о необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с отказом от заключения государственного контракта, а также довод заказчика о том, что участвуя в торгах, участник должен осознавать последствия участия по названным выше основаниям.

Таким образом, суд первой инстанции, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения, оценив на основании положений статьи 71 АПК РФ представленные в материалах дела доказательства, правомерно признал незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа, удовлетворив требования, заявленные ООО "ЭнергоПрофит".

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.04.2014 по делу N А73-3265/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.И. Сапрыкина