Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2014 г. N 19АП-2874/14

г. Воронеж

25 июля 2014 г.

Дело N А14-1621/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21.07.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.07.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Протасова А.И., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие": от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: от общества с ограниченной ответственностью "Центр Промышленного Оборудования":

Дорохов И.Ю. по доверенности N 19-764 от 23.09.2013; Суховерхова А.В. по доверенности N 02-16/520 от 10.02.2014; представители не явились, надлежаще извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.04.2014 по делу N А14-1621/2014 (судья Ловчикова Н.В.) по заявлению Открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908) о признании незаконным решение и предписание по делу N23-17к от 07.02.2014,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Концерн "Созвездие" (ОАО "Концерн "Созвездие", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (УФАС, Управление заинтересованное лицо) о признании незаконными решения и предписания от 07.02.2014 по делу N 23-17к.

Дело рассмотрено с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Центр Промышленного Оборудования".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 04.04.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда, ОАО "Концерн "Созвездие" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, по следующим основаниям:

- судом не исследованы доказательства и не дана оценка фактам, содержащимся в письменных объяснениях заявителя, в которых на основании финансово-экономического анализа доказано, что проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО "Концерн "Созвездие", позволит минимизировать величину вероятных потерь в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным обществом за счет бюджетных инвестиций;

- УФАС не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между действиями заказчика и наступившими (возможными) негативными последствиями; УФАС не определен товарный рынок, не установлены его временные, продуктовые и географические границы, наличие конкурентных отношений на нем;

- антимонопольным органом не доказано и в решении суда первой инстанции не установлено, что действиями заявителя фактически созданы преимущества конкретным субъектам рынка; ссылка антимонопольного органа на его право не доказывать создание преимущества конкретным субъектам, если имеет место не ограничение конкуренции, а возможность ограничения конкуренции, необоснованна, так как опровергается законом и сложившейся судебной практикой (постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу А06-6611/2009);

- само по себе стремление заказчика торгов определить победителем конкурса более профессионального и конкурентоспособного участника не свидетельствует об ограничении доступа к участию в торгах, созданию преимущественных условий, данная позиция нашла отражение в практике арбитражных судов (дело N А14-13845/2013);

- вывод заявителя о том, что законодательство РФ и Положение о закупках ОАО "Концерн "Созвездие" предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки, подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23 октября 2013 по делу А29-1623/2013).

- у антимонопольного орган отсутствовали основания для рассмотрения жалобы ООО "ЦПО", в которой не указано, какие положения части 10 статьи 3 ФЗ N 223 "О закупках" нарушены заказчиком (постановление ФАС Восточно - Сибирского округа от 10.10.2013 по делу А19-22577/2012, постановление ФАС Северо - западного округа от 11.04.2013 по делу А05-7570/2012, постановление 3 ААС от 09.07.2013 по делу А33-1637/2013, решение АС Калужской области от 08.02.2013 по делу А23-4854/2012, определение ВАС РФ N ВАС-9689/13 от 05.08.2013);

- у ООО "ЦПО" отсутствовала возможность оспаривания аукционной документации в порядке статьи 18.1 ФЗ N 135 - ФЗ (определение ВАС РФ N ВАС-9689/13 от 05.08.2013; постановление 9 ААС от 19.11.2012, решения АС г. Москвы от 21.01.2013 по делу А40-134949/2012, от 28.12.2012 А40-134946/2012, от 26.12.2012 по делу А40-134951/2012).

В заседании апелляционной инстанции представитель ОАО "Концерн "Созвездие" поддержал требования апелляционной жалобы, просил удовлетворить их по вышеприведённым основаниям.

Представитель УФАС требования апелляционной жалобы не признал, считая обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

В отзыве и дополнительных письменных пояснениях Управление ссылается на то, что оно полностью согласно с выводами Арбитражного суда Воронежской области о том, что ссылка ОАО "Концерн "Созвездие" относительно предоставления заказчику возможности самостоятельно определять критерии и порядок оценки и сопоставления заявок несостоятельна, поскольку названные положения не освобождают заказчика от обязанности при формировании конкурсной документации соблюдать иные требования действующего законодательства.

Представители третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Центр Промышленного Оборудования" в судебное заседание не явились, о слушании дела извещены надлежащим образом.

Ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, объяснений, заслушав и обсудив пояснения представителей участвующих в деле лиц, присутствовавших в судебном заседании, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

ОАО "Концерн "Созвездие" 13.12.2013 разработало и утвердило документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки комплектов измерительного оборудования N 30.1-9/12-87к.

Подпункт 6 пункта 7 информационной карты и пункт 12.4 документации об открытом аукционе в электронной форме содержат требование, предъявляемое к участнику размещения заказа: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа".

Как поясняет заявитель, в соответствии с разделом 2 Документации спорный аукцион в электронной форме проводится в соответствии с Положением о закупочной деятельности ОАО "КПЗ "Каскад".

В соответствии с пунктом 5.2. Положения о закупочной деятельности ОАО "КПЗ "Каскад", утвержденного решением совета директоров от 29.11.2012, при проведении процедур заказчик вправе устанавливать квалификационные требования к участникам закупки, а именно: наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора.

Заказчиком - ОАО "Концерн "Созвездие", на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу www.zakupki.gov.ru 13.12.2013 размещено извещение о проведении данного аукциона, документация об аукционе, проект договора (извещение N 31300776290). Дата окончания подачи заявок 24.01.2014.

В УФАС 31.12.2013 (до окончания срока подачи заявок) поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Центр Промышленного Оборудования" на действия заказчика - ОАО "Концерн "Созвездие" при проведении спорного аукциона.

В жалобе общество с ограниченной ответственностью "Центр Промышленного Оборудования" указывает на то обстоятельство, что требование к участнику, установленное в подпункте 6 пункта 7 информационной карты и пункта 12.4 документации об аукционе ограничивают конкуренцию, в связи с чем, установлено заказчиком неправомерно.

УФАС решением от 07.02.2014 по делу N 23-17к признало факт нарушения ОАО "Концерн "Совездие" части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку листосгибочного пресса номером N 30.1-9/12-87к (извещение N 31300776290), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа" (подпункт 6 пункта 7 раздел I "Информационная карта открытого аукциона в электронной форме"), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки оборудования.

ОАО "Концерн "Созвездие" 07.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования спорного аукциона.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и выданным предписанием, полагая, что заказчик вправе был устанавливать требования к участникам, в том числе и к размеру выручки от продажи товаров, работ, услуг, общество с ограниченной ответственностью "Центр Промышленного Оборудования" не являлось участником аукциона, в связи с чем, УФАС не имело право рассматривать его жалобу, заявитель обратился в суд с указанными требованиями.

Арбитражный суд области отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на то, что заказчиком ОАО "Концерн "Созвездие" при проведении спорного аукциона и установлении в документации об аукционе требования к участникам о размере годовой выручки, - нарушены положения части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пунктов 1, 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье - заявитель).

В силу части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, оспариваемое решение от 07.02.2014 по делу N 23-17к принято, а предписание выдано УФАС в пределах полномочий, предоставленных ему законом.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действовавшей редакции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; 2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 данной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что реализация права заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки и перечню документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом о закупке принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами антимонопольного органа и суда области о нарушении ОАО "Концерн "Созвездие" части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе.

Как усматривается из антимонопольного дела, оценка заявок на участие в конкурсе осуществлялась заказчиком с учетом требования к размеру выручки участника от продажи товаров, продукции, работ, услуг в 2012 г. (без НДС), которая должна составляет более 1 миллиарда рублей. При этом, необходимо было представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа" (подпункт 6 пункта 7 раздел I "Информационная карта открытого аукциона в электронной форме").

Антимонопольный орган и суд обоснованно пришли к выводу о том, что установление столь узкого подкритерия объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку годовой размер выручки участника не может свидетельствовать о большем профессионализме на рынке продажи оборудования, и безусловно приводит к ограничению конкуренции.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что УФАС не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между действиями заказчика и наступившими (возможными) негативными последствиями, - поскольку согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещаются действия, которые не только приводят, но и могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При этом, перечень таких действий является открытым.

Определением от 18.06.2014 Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд предложил ОАО "Концерн "Созвездие" дать пояснения о том, влияют ли, если да, то каким образом требования аукционной документации на определение поставляемого товара, а УФАС - письменно изложить свою позицию со ссылками на доказательства, имеющиеся в деле, относительно существования конкурентной среды на рассматриваемом товарном рынке.

Как следует из дополнительно представленных пояснений, ОАО "Концерн "Созвездие" настаивает на обоснованности выводов, сделанных в отчете аудиторской фирмы "Светла-Аудит". Указывает на то, что требования конкурсной (аукционной) документации обусловлены поставкой сложной приборостроительной продукции при осуществлении закупок в рамках выполнения Федеральных целевых программ по Гособоронзаказу. При выполнении крупного заказа предприятие должно иметь возможность пополнения оборотных средств на закупку необходимого сырья и комплектующих, а также оплату текущих расходов.

УФАС пояснило, что для полного и всестороннего исследования ситуации, сложившейся на рынке измерительного оборудования, Комиссией УФАС была изучена закупочная документация об открытых аукционах в электронной форме и запросах цен на поставку измерительного оборудования, размещение которых осуществлялось ОАО "Концерн "Созвездие" в 2013 году в рамках федеральной целевой программы для выполнения государственного оборонного заказа и было установлено, что в документации отсутствует требование о размере выручки участника размещения заказа, в ряде закупочных процедур на поставку измерительного оборудования смогли принять участие от одного до семи претендентов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией УФАС о том, что исследование конкурентной среды в рассматриваемом случае согласно Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, не требуется.

Проанализировав дополнительно представленные пояснения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ОАО "Концерн "Созвездие" не доказал каким образом требования аукционной документации в части размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг - влияют на определение поставляемого товара.

Таким образом, выводы УФАС о том, что требования о размере выручки участника размещения заказа направлены лишь на создание отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе, - являются верными.

С учетом изложенного, арбитражный суд области правильно отказал ОАО "Концерн "Созвездие" в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Излишне уплаченная платежным поручением N 7480 от 18.04.2014 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей подлежит возвращению Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.04.2014 по делу N А14-1621/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502) - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Концерн "Созвездие" излишне уплаченную по платёжному поручению N 7480 от 18.04.2014 государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

А.И.Протасов Н.Д. Миронцева