Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2015 г. N 19АП-2874/14

город Воронеж

20 ноября 2015 г.

Дело N А14-1621/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2015 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Донцова П.В.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от акционерного общества "Концерн "Созвездие": Зубахиной О.В., представителя по доверенности от 20.01.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Центр промышленного оборудования": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.08.2015 по делу N А14-1621/2014 (судья Ловчикова Н.В.) по заявлению акционерного общества "Концерн "Созвездие" (ОГРН 1053600445337 ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568) о признании незаконными решения и предписания от 07.02.2014 по делу N 23-17к,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Концерн "Созвездие" (ОАО "Концерн "Созвездие", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (УФАС по Воронежской области, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения и предписания от 07.02.2014 по делу N 23-17к.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Центр промышленного оборудования".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 04.04.2014 по делу N А14-1621/2014, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014, в удовлетворении заявленного требования было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 10.10.2014 решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.04.2014 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014 по делу N А14-1621/2014 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Решением суда от 17.08.2015 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что Приказ от 22.01.2014 не содержит указания на основания для возбуждения дела является неправомерным. Установив требования к участникам закупки в отношении размера выручки от продажи, заявитель не реализовал цели расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчика и стимулирование такого участия, развития добросовестной конкуренции, что привело к нарушению ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ. Заявитель не представил доказательств о том, что среди российских производителей есть предприятия, чей размер выручки в 2012 году составлял 1 миллиард рублей. Открытое акционерное общество "Концерн "Созвездие", выбрав порядок проведения аукциона в соответствии с Законом N 223-ФЗ, а не в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, умышленно установил в аукционной документации требование к претендентам о размере выручки от продажи за 2012 год, которая должна составлять более 1 млр. рублей, отдавая преимущества хозяйствующим субъектам наличием ресурсов, значительно превышающих размер начальную (максимальную) цену контракта.

В отзыве на жалобу Открытое акционерное общество "Концерн "Созвездие" указывает, что жалобы заявителей в соответствии с Законом N 223-ФЗ и ст.18.1 Закона N 135-ФЗ не рассматривались. Жалобы заявителей не могли послужить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Ни закон N 223-ФЗ, ни Положение о закупочной деятельности не содержат исчерпывающего и закрытого перечня требований, предъявляемых к участникам закупки.

В судебное заседание Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области и общество с ограниченной ответственностью "Центр промышленного оборудования" не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, ОАО "Концерн "Созвездие" опубликованы на официальном сайте www.zakupki.gom.ru и ОАО "ЕЭТП" www.roseltorg.ru извещение N 31300776290, документация, проект договора на поставку листосгибочного пресса с реестровым номером 30.1-9/12-87к на сумму 7718084 руб. Дата окончания подачи заявок 24.01.2014.

На основании трехстороннего договора N 01-09/458/266/АО от 30.10.2013 между Минпромторгом России, Росимуществом и ОАО "Концерном "Созвездие" (далее - Основное общество), Российская Федерация предоставляет бюджетные ассигнования на увеличение уставного капитала Основного общества в целях осуществления капитальных вложений в объекты капитального строительства, принадлежащие их дочерним (зависимым) акционерным обществам для реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства.

В соответствии с двухсторонним договором N 32.12-21/1 от 12.11.2013 между ОАО "Концерн "Созвездие" и его дочерним предприятием ОАО "КПЗ Каскад", Основное общество предоставляет ОАО "КПЗ "Каскад" денежные средства в вышеуказанных целях.

На основании дополнительного соглашения N 1 к договору N 32.12-21/1 от 12.11.2013 ОАО "Концерн "Созвездие" является организатором размещения заказа и действует в рамках предоставленных полномочий. Согласно п. 4 данного дополнительного соглашения Основное общество - ОАО "Концерн "Созвездие" приняло на себя, в том числе, и функции по утверждению конкурсной документации для проведения торгов и размещению на официальном сайте извещения о проведении торгов.

В этой связи, ОАО "Концерн "Созвездие" 13.12.2013 разработало и утвердило документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования N 30.1-9/12-47.

Подпункт 6 пункта 7 информационной карты и пункт 12.4 документации об открытом аукционе в электронной форме содержат требование, предъявляемое к участнику размещения заказа: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа".

31.12.2013 (до окончания срока подачи заявок) в Воронежское УФАС России поступила жалоба ООО "Центр промышленного оборудования" (далее ООО "ЦПО") на действия Заказчика - ОАО "Концерн "Созвездие" при проведении спорного аукциона. В жалобе третье лицо указывает на то обстоятельство, что требование к участнику, установленное в пп.6 п. 7 информационной карты и п. 12.4 документации об аукционе ограничивают конкуренцию, следовательно, данное требование установлено Заказчиком неправомерно.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "ЦПО", 22.01.2014 Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области возбудило дело N 23-17К в отношении ОАО "Концерн "Созвездие" по признакам нарушения хозяйствующим субъектом части 1 статьи 17 Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части установления в документации об открытом аукционе в электронной форме требований к участникам размещения заказа: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа (извещение N31300776290).

По итогам рассмотрения дела N 23-17К УФАС по Воронежской области 07.02.2014 было принято решение о признании факта нарушения ОАО "Концерн "Совездие" части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку листосгибочного пресса с реестровым номером N 30.1-9/12-87к (извещение N313007776290), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа" (п.7 раздел I "Информационная карта открытого аукциона в электронной форме", п. 12.4 раздела II документации об аукционе), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки измерительного оборудования.

ОАО "Концерн "Созвездие" 07.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования спорного аукциона.

Считая вынесенные решение и предписание незаконными, Открытое акционерное общество "Концерн "Созвездие" обратилось в Арбитражный суд Воронежской с настоящим заявлением.

Отменяя решение суда от 04.04.2014 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014 по настоящему делу, суд кассационной инстанции отметил, что суду необходимо было дать оценку доводу заявителя о том, что повышенные требования к надежности и платежеспособности вызваны особым статусом закупки дорогостоящего оборудования, направленной на обеспечение исполнения федеральных целевых программ в области обороны и безопасности страны. Оценки данным доводам в решении суда первой инстанции не дано, а не ограничиваться только оценочным выводом антимонопольного органа без ссылок на нормы права, что спорное условие, содержащееся в информационной карте, о наличии у отдельных хозяйствующих субъектов определенных финансовых ресурсов не предусмотрено действующим законодательством, не свидетельствует о большем профессионализме лица на рынке именно измерительного оборудования, не позволяет оценить возможность поставки участниками размещения заказа товара, равного по объему максимальной цене контракта. Установление заявителем в конкурсной документации спорного критерия при проведении открытого аукциона может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документации специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. Кроме того, оценить приказ УФАС от 17.01.2014 N 17 о возбуждении дела N 23-17к и создании комиссии.

Удовлетворяя заявленные требования при новом рассмотрении дела, арбитражный суд области исходил из того, что УФАС по Воронежской области, принимая оспариваемое решение и вынося соответствующее предписание, не установило и не отразило в решении, что действия заказчика привели к нарушению основополагающих принципов закупки, предусмотренных ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ, а также не обосновало каким образом указание в документации требования к участникам привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, что позволило бы квалифицировать действия Заказчика, как нарушившего ч.1 ст.17 Закона N135-ФЗ, что установленные требования Заказчиком являются неопредолимыми для всего неопределенного круга потенциальных участников размещения заказа, а действия заказчика направлены на ограничение количества участников размещения заказа.

Апелляционная коллегия соглашается с данными выводами суда области и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции, руководствуясь п.п. 1, 4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, п. 3 ст. 22, п.1 части 1 ст. 23, ч.1 ст.39, ч.2 ст.39, ч. 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции, ч. 2 статьи 39 и части 4 статьи 44 Закона РФ от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", п. 3.46, п. 3.68 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N339, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Приказ УФАС по Воронежской области от 22.01.2014 N 17 о возбуждении дела N23-17к и создании комиссии соответствует установленной форме, однако не содержит указания на основания для возбуждения дела.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда первой инстанции подтвержденными материалами дела.

Доказательств обратного при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не представлено.

Относительно выводов суда области о незаконности решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 07.02.2014 по делу N 23-17к, суд апелляционной инстанции считает необходимым исходить из следующего.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны определенные положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Поскольку организатор аукциона может устанавливать в аукционной документации требования к претендентам, которые определены Положением о закупках, то только установление организатором аукциона в аукционной документации квалификационных требований, не соответствующих требованиям Положения о закупках, является нарушением части 9 пункта 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Положением определено право организатора и заказчика на установление в конкурсной или аукционной документации, квалификационных требований в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами заявителя к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Таким образом, исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о закупках, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.10 ст.4 Закона о закупках следует, что потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Требования к участникам спорных торгов устанавливались исходя из особого статуса закупки:

В соответствии с п. 5.2 Положения о закупках Заказчик вправе установить в качестве одного из квалифицированных требований к участнику закупки наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора.

В подпункте 6 пункта 7 раздела 1 Информационной карты этого аукциона в качестве требования, предъявляемого к участнику размещения заказа установлено: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа".

Как следует из материалов дела и было установлено судом области, на момент спорных правоотношений в соответствии с Уставом ОАО "Концерн "Созвездие" учредителем Общества является Российская Федерация в лице Федерального агентства по управлению федеральным имуществом (Росимущество), которой принадлежат 100% акций Концерна.

Согласно положениям Устава одним из направлений деятельности АО "Концерн "Созвездие" является: производство, реализация, модернизация, техническое обслуживание, гарантийный ремонт, сервисное обслуживание, ремонт в течение всего жизненного цикла, утилизация комплексов, систем связи, автоматизированного управления системы управления войсками (силами) и оружием в тактическом звене управления, аппаратно-программных комплексов автоматизированного управления и связи в интересах других видов, родов войск, силовых ведомств, аппаратуры радиоэлектронного подавления радиоканалов наземной связи, в том числе, поставляемых на экспорт.

Принадлежность организации к оборонно-промышленному комплексу определяется фактом включения ее в сводный реестр организаций оборонно-промышленного комплекса, порядок ведения которого установлен Положением о ведении сводного реестра организаций оборонно-промышленного комплекса, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 20.02.2004 N 96. В данный перечень входит АО "Концерн "Созвездие". Данный Реестр утверждается Минпромторгом Российской Федерации и размещен на сайте Минпромторга РФ.

На основании Распоряжения Правительства РФ от 20.08.2009 N 1226-р АО "Концерн "Созвездие" был включен в Перечень стратегических предприятий и организаций оборонно-промышленного комплекса.

Через направления своей деятельности АО "Концерн "Созвездие" реализует отдельные мероприятия в области оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации, а именно: реализует более 25 инвестиционных проектов в рамках Федеральной целевой программы "Развитие оборонно-промышленного комплекса на 2011-2020 годы" и Федеральной целевой программы "Развитие электронной компонентной базы и радиоэлектроники" на 2008 - 2015 годы", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.11.2007 N 809.

Согласно ст. 11 Федерального закона от 03.12.2012 N 216-ФЗ "О федеральном бюджете на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов" (Взносы в уставные капиталы) федеральные органы государственной власти направляют в установленном порядке в пределах предусмотренных им бюджетных ассигнований средства федерального бюджета в уставный капитал открытых акционерных обществ в целях реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению принадлежащих им объектов капитального строительства. Внесение взносов в уставной капитал согласно п.14 ст.11 Закона о федеральном бюджете на 2013 было предусмотрено и для АО "Концерн "Созвездие".

Бюджетные ассигнования из федерального бюджета предоставляются в соответствии со ст. 80 БК РФ. Порядок выделения средств из федерального бюджета негосударственным коммерческим организациям при условии обеспечения участия РФ либо увеличения доли РФ в уставных капиталах этих организаций утвержден Постановлением Правительства РФ от 01.06.1998 N 548, который предусматривает заключение в обязательном порядке трехстороннего договора.

В соответствии с п. 3 ст. 80 БК РФ требования к договорам, заключенным в связи с предоставлением бюджетных инвестиций юридическим лицам, указанным в п.1 ст. 80 БК РФ, за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта Российской Федерации, местного бюджета, устанавливаются соответственно Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией муниципального образования.

Материалы дела свидетельствуют, что на основании трехстороннего договора от 30.10.2013 N 01-09/458/266/АО, заключенного между Росимуществом, Минпромторгом России и ОАО "Концерн "Созвездие", Российская Федерация предоставляет в 2013 году Концерну бюджетные инвестиции в соответствии со ст. 80 БК РФ, для чего Концерн передает, а Российская Федерация принимает и оплачивает акции общества

Указанный трехсторонний договор был заключен Концерном с федеральными органами государственной власти, действующих от имени и в интересах Российской Федерации, в целях реализации Федеральной целевой программы "Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2011 - 2020 годы" и Федеральной целевой программы "Развитие электронной компонентной базы и радиоэлектроники" на 2008 - 2015 годы".

Одним из инвестиционных проектов согласно Приложению N 1 к договору является объект капитального строительства по вышеуказанному трехстороннему договору - "Реконструкция и техническое перевооружение производства изделий В226, В227М, В228М комплекса "Я" на промплощадке ОАО "Краснодарский приборный завод "Каскад", г.Краснодар". Согласно Графика выполнения работ (Приложение к договору) по данному объекту Концерну необходимо было приобрести оборудование за счет предоставленных бюджетных инвестиций, а также за счет собственных средств.

Согласно Графику выполнения работ приобретение оборудования должно было осуществляться в соответствии с локальными сметными расчетами Шифр 802-2011-П-ЛСМ1 Том 11.2.1 инв. N 276388/1 (указан в Графике). В Локальной Смете N 02-01-11 указаны: шифр и номер позиции норматива, количество, цена. В разделе "Приобретение и монтаж технологического оборудования" позиция N 15 указано наименование приобретаемого оборудования "листогибочный пресс" с указанием всех его технических характеристик, которые идентичны тем, которые были указаны в ТЗ к аукционной документации.

В целях реализации мероприятий, предусмотренных Договором от 30.10.2013 N 01-09/458/226/АО между ОАО "Концерн "Созвездие" и его ДЗО - ОАО "КПЗ "Каскад" был заключен договор от 12.11.2013 N 32.12-21/1 и Дополнительное соглашение N 1 к договору от 12.11.2013 N 32.12-21/1 о передаче части функций ОАО "Концерн "Созвездие" по проведению торгов на право заключить контракт (договор) в рамках реализации ФЦП "Развитие оборонно-промышленного комплекса РФ на 2011-2020 годы".

На основании указанного Дополнительного соглашения ОАО "КПЗ "Каскад" передало ОАО "Концерн "Созвездие" часть своих функций (раздел 4 доп.соглашения) по организации и проведению торгов, проводимых в форме конкурсов и аукционов. По указанному доп.соглашению ОАО "КПЗ "Каскад" не передавало функций Концерну действовать от его имени, как от имени Заказчика. В силу п. 6 раздела 3 доп.соглашения, 12

ОАО "КПЗ "Каскад" обязано заключить контракт (договор) с победителем по результатам торгов.

Следовательно, к функциям ОАО "Концерн "Созвездие" относились действия по организации и проведению торговой процедуры.

В отношении аукционной документации: согласно п. 4 раздела 3 дополнительного соглашения ОАО "КПЗ "Каскад" в целях реализации данного соглашения предоставляет ОАО "Концерн "Созвездие" разработанную и согласованную в установленном порядке документацию на проведение торгов вместе с ТЗ, ПСД и пр., а согласно раздела 4 дополнительного соглашения ОАО "КПЗ "Каскад" переданы ОАО "Концерн "Созвездие" функции по утверждению аукционной документации для проведения торгов.

В текст аукционной документации вносились изменения, в части наименования и всех реквизитов Заказчика, вместо ОАО "Концерн "Созвездие" читать - ОАО "КПЗ "Каскад"; в части указания на проведение процедуры - в соответствии с требованиями Положения о закупочной деятельности ОАО "КПЗ "Каскад".

Изменения в аукционную документацию вносились до подачи жалобы ООО "ЦПО", что указывает на то обстоятельство, что заявителю должны были быть известны сведения, кто является Заказчиком, а кто является организатором процедуры проведения аукциона.

Правовой статус ОАО "Концерн "Созвездие", как организатора торгов подтверждается выводами суда кассационной инстанции, изложенными в постановлении.

Следовательно, Концерн в рамках переданных функций утвердил разработанную аукционную документацию, соответствующую требованиям Закона N 223-ФЗ и Положения о закупочной деятельности ОАО "КПЗ "Каскад".

Законодательство РФ и Положение о закупках ОАО "КПЗ "Каскад" предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки.

В соответствии с п. 5.2. Положения о закупочной деятельности ОАО "Концерн "Созвездие", утвержденного решением совета директоров от 21.02.2013, при проведении процедур Заказчик вправе устанавливать квалификационные требования к участникам закупки, а именно: наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора.

Ни Закон N 223-ФЗ, ни Положение о закупочной деятельности не содержат исчерпывающего или закрытого перечня требований, предъявляемых к участникам закупки.

Как видно из материалов дела, на основании служебной записки N 3201-4/555 от 17.12.2013 Департамент технического перевооружения Концерна обратился в Службу организации закупок с просьбой провести торговые процедуры для приобретения комплекта оборудования, одним из которых являлось оборудование - Гидравлический листогибочный пресс Amada HFE-M2 100.3/4/A с задним упором в рамках инвестиционного проекта "Реконструкция и техническое перевооружение производства изделий В226, В227М, В228М комплекса "Я" на промплощадке ОАО "Краснодарский приборный завод "Каскад", г. Краснодар".

В силу п. 7.3.6. Положения о закупочной деятельности ОАО "КПЗ "Каскад" в аукционной документации и в Техническом задании (Приложение N 1 к закупочной документации N 30.1-9/12-87К) было указано наименование необходимого к поставке оборудования, его технические характеристики, требования к комплектации и функциональным возможностям.

Указанное в аукционной документации и ТЗ оборудование идентично позиции оборудования, которое указано в локально-сметном расчете согласно Графику работ по трехстороннему договору.

Следовательно, организация и проведение открытого аукциона на право поставки "листогибочного пресса Amada HFE-M2 100.3/4/A с задним упором" проводился организатором закупки - ОАО "Концерн "Созвездие" в интересах Заказчика - ДЗО ОАО "КПЗ "Каскад" в рамках инвестиционного проекта "Реконструкция и техническое перевооружение производства изделий В226, В227М, В228М комплекса "Я" на промплощадке ОАО "Краснодарский приборный завод "Каскад", г. Краснодар", реализуемого в рамках ФЦП "Развитие оборонно-промышленного комплекса РФ на 2011-2020 годы" за счет бюджетных инвестиций.

Порядок выделения средств из федерального бюджета негосударственным коммерческим организациям при условии обеспечения участия РФ либо увеличения доли РФ в уставных капиталах этих организаций утвержден Постановлением Правительства РФ от 01.06.1998 N 548.

Постановлением Правительства РФ от 01.06.1998 N 548 установлено, что средства выделяются компаниям целевым назначением на строительство, техническое перевооружение и реконструкцию при условии приобретения в федеральную собственность по рыночной стоимости акций этих организаций, определяемой по состоянию на дату передачи указанных акций в федеральную собственность. При этом основанием для перечисления средств является договор, заключенный между открытым акционерным обществом, Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом и соответствующим главным распорядителем средств федерального бюджета.

Договор от 30.10.2013 был заключен Федеральным агентством по управлению государственным имуществом (Росимущество), ОАО "Концерн "Созвездие" и главным распорядителем средств - Министерством промышленности и торговли РФ (Минпромторг).

Таким образом, федеральные (бюджетные) инвестиции, перечисленные в 2013 году ОАО "Концерн "Созвездие" на увеличение уставного капитала в целях осуществления капитальных вложений на реконструкцию производства, строительство, техническое перевооружение и реконструкцию по федеральной целевой программе, являются вкладом РФ в целях увеличения уставного капитала Концерна. С момента их получения собственником денежных средств, поступивших из федерального бюджета, является ОАО "Концерн "Созвездие" (п. 1 ст. 66 ГК РФ).

Следовательно, оплату поставщикам и подрядчикам за счет поступивших инвестиций нельзя рассматривать как оплату за счет средств федерального бюджета. Такая оплата осуществляется за счет собственных средств организации, что подтверждается письмами Минфина России от 12.01.2012 N 03-07-11/05, от 31.10.2011 N 03-07-11/291, от 01.09.2010 N 03-07-11/375, от 01.04.2010 N 03-07-11/83.

Порядок проведения и организации закупок как непосредственно для нужд ОАО "Концерн "Созвездие", так и в интересах его дочерних хозяйственных обществ, участвующих в реализации инвестиционных проектов в рамках ФЦП, а соответственно и распределение Концерном полученных бюджетных инвестиций - не изменяют назначение указанных денежных средств, их получателем является ОАО "Концерн "Созвездие", в дальнейшем осуществляющее функции главного распорядителя уже собственных средств.

В связи с указанным в разделе 6 аукционной документации на поставку измерительного оборудования (процедура N 30.1-9/12-87к) был указан источник финансирования заказа- собственные средства Заказчика.

На основании установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что, учитывая, что указанная закупка осуществлялась в целях выполнения договорных обязательств по трехстороннему договору, условия которого предусматривают исполнение инвестиционных проектов в рамках реализации ФЦП за счет средств федерального бюджета в виде бюджетных инвестиций, Концерн правомерно указал в аукционной документации - источник финансирования - собственные средства.

Таким образом, источником финансирования являлись собственные средства Концерна.

Формирование лота закупки и организация работы по проведению торговой процедуры N 30.1-9/12-87к на поставку листосгибочного пресса путем проведения открытого аукциона осуществлялись Концерном в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ и Положения о закупочной деятельности Концерна.

Концерн, как сторона трехстороннего договора, заключенного с уполномоченными ОГВ, действующих от имени и в интересах Российской Федерации, принял на себя обязательства реализовать мероприятия, предусмотренные ФЦП по инвестиционным проектам. В соответствии с указанными проектами требуется оснащение объектов капитального строительства дорогостоящим оборудованием, которое закупается во исполнение вышеуказанного договора за счет бюджетных инвестиций.

Таким образом, в целях поставки указанной продукции для Концерна, как заказчика, являются приоритетными требования к финансовой устойчивости и надежности поставщика, как гарантия надлежащего исполнения обязательств и минимизация рисков для заказчика понести убытки, сорвать срок выполнения инвестиционного договора (ввести вовремя в эксплуатацию объект капитального строительства). В связи с чем, Заказчик, исходя из своих потребностей, вправе установить требование о размере выручки.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Материалами дела подтверждается и антимонопольным органом доказательственно не опровергнуто, что Заказчиком были соблюдены требования Положения - в документации процедуры закупки были установлены параметры определения и предельные показатели финансовой устойчивости (финансовых ресурсов), наличие которых определяет соответствие или несоответствие участника процедуры закупки ("размер выручки от продажи товаров, продукции, услуг 2012 составляет более 1 млрд.руб. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 с отметкой налогового органа".

Установленные требования являются достаточно четкими и конкретными, не являются непреодолимыми или неопределенными.

Установление АО "Концерн "Созвездие" в аукционной документации определенных требований к участникам не противоречит Закону о закупках N 223-ФЗ и Положению о закупках, не свидетельствуют об ограничении количества участников.

Спорные требования о размере выручки предъявлялись заказчиком ко всем участникам аукциона, были одинаковыми для всех, никаких преимущественных условий в документации об аукционе отдельным участникам торгов не предъявлялось.

Доказательства того, что данные условия торгов включены в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу на аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, отсутствуют.

Отсутствие у кого-либо из юридических лиц необходимых финансовых ресурсов, возможности подтвердить свою финансовую устойчивость на рынке поставок дорогостоящего оборудования указанного профиля, не свидетельствует о нарушении Заказчиком - Концерном прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа потенциальных участников.

Признаки ограничения конкуренции определены законодателем в п.17 ст.4 Закона N 135-ФЗ - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действовавшей редакции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; 2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Для целей применения ст.17 Закона N 135-ФЗ антимонопольному органу недостаточно установить, что заказчиком, действующим в рамках закона N 223-ФЗ, установлены определенные требования к участникам, необходимо также установить направленность действий Заказчика на ограничение конкуренции. При этом доказательств направленности действий Концерна на цели, не соответствующие законодательству о защите конкуренции, УФАС по Воронежской области представлено не было.

Таким образом, требование к участникам торгов "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа" может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Принимая оспариваемое решение, УФАС по Воронежской области, не обосновал и не доказал, каким образом указание в документации требования к участникам привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, что позволило бы квалифицировать действия Заказчика, как нарушившего ч. 1 ст.17 Закона N 135-ФЗ, что установленные требования Заказчиком являются неопредолимыми для всего неопределенного круга потенциальных участников размещения заказа, а действия заказчика направлены на ограничение количества участников размещения заказа (ст.200 АПК РФ).

Доказательств нарушения действиями Заказчика основополагающих принципов закупки, предусмотренных ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при новом рассмотрении спора судом области были подробно и всесторонне исследованы все обстоятельства дела, устранены отмеченные судом кассационной инстанции недостатки, установлены обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, исследованы и оценены доказательства в их совокупности и взаимосвязи, с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Новых доводов и доказательств, которые не были рассмотрены при слушании дела в суде первой инстанции, антимонопольным органом не приведено.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своих позиций при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте.

При названных условиях, арбитражный суд апелляционной инстанции считает верными выводы суда области о незаконности решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 07.02.2014 по делу N 23-17к.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, учитывая изложенное и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.08.2015 по делу N А14-1621/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

П.В. Донцов Е.А. Семенюта