Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2014 г. N 01АП-6898/13

г. Владимир

04 августа 2014 г.

Дело N А43-33680/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30.07.2014.

В полном объеме постановление изготовлено 04.08.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Гущиной А.М, Урлекова В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борзовой Э.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аналитика" (ОГРН 1045207805521, ИНН 5262127243) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.09.2013 по делу N А43-33680/2012, принятое судьей Назаровой Е.А. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аналитика" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району города Нижнего Новгорода от 12.10.2012 N 12-82, при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Шапошникова Максима Игоревича.

В судебных заседаниях 23.07.2014 и 30.07.2014 приняли участие представители Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району города Нижнего Новгорода - Третьяков А.В. по доверенности от 18.07.2014 N 13-13/010201, Ткачева О.П. по доверенности от 18.07.2014 N 13-13/010203, Синицына О.В. по доверенности от 26.06.2014 N 13-13/009119, Акуличева Т.В. по доверенности от 29.07.2014 N13-13/010614, общества с ограниченной ответственностью "Аналитика" - Толкачев Ю.И. по доверенности от 21.07.2014.

Шапошников Максим Игоревич, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явился.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 23.07.2014 объявлялся перерыв до 30.07.2014 в 13 час. 00 мин.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Канавинскому району г. Нижнего Новгорода (далее - Инспекция, налоговый орган) совместно с ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г.Нижнему Новгороду и ОРЧ (ЭБ и ПК) ГУ МВД РФ по Нижегородской области проведена выездная налоговая проверка финансово-хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью "Аналитика" (далее - ООО "Аналитика", Общество, налогоплательщик, заявитель) за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам проверки составлен акт от 25.07.2012 N 53 и вынесено решение от 12.10.2012 N 12-82 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налогоплательщику начислены налоги в общей сумме 10 605 149 руб., в том числе налог на прибыль в сумме 5 581 657 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 5 023 492 руб., доначислены пени в сумме 1 649 974 руб. Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 4 210 152 руб. Также налогоплательщику предложено удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 3 029 000 руб. с дохода Шапошникова М.И., в случае невозможности удержания представить в налоговый орган сведения о доходах Шапошникова М.И. по форме 2-НДФЛ за 2010 год.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Нижегородской области от 10.12..2012, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, решение Инспекции от 12.10.2012 N 12-82 утверждено.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Инспекции недействительным.

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 13.09.2013 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Аналитика" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права.

В обоснование заявленных требований Общество указывает, что неправомерным является доначисление спорных сумм налога на прибыль и НДС, начисление соответствующих пеней и штрафов, поскольку обжалуемое решение вынесено Инспекцией на основании доказательств, полученных с нарушением требований действующего законодательства. Документы, исследованные Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, были переданы налоговому органу должностным лицом ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г.Нижнему Новгороду, действия которого при составлении акта осмотра предметов (документов) от 14.09.2011 и передаче их сотруднику налогового органа по акту от 18.11.22011 признаны незаконными постановлением суда общей юрисдикции, вступившим в законную силу.

В судебном заседании представитель Общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Инспекция, представив отзыв на апелляционную жалобу, считает ее необоснованной, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали позицию налогового органа.

Шапошников М.И. отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание не явился.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Шапошникова М.И.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве, заслушав в судебном заседании представителей налогового органа и ООО "Аналитика", Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене с учетом следующего.

Материалами дела подтверждается, что в ходе выездной налоговой проверки 18.11.2011 налоговым органом совместно с представителями отдела N 2 (по оперативному обслуживанию Канавинского района) ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г. Нижнего Новгороду и ОРЧ (ЭБ и ПК) ГУ МВД РФ по Нижегородской области на основании постановления налогового органа от 17.11.2011 (т.1 л.д.184-185) произведена выемка документов в количестве 11 подшивок, о чем составлен протокол (т.1 л.д.188-190).

Перечень наименований указанных подшивок приведен в приложении к протоколу выемки (т.1 л.д.186-187).

Одновременно, 18.11.2011 оперуполномоченный отдела полиции N 2 (по оперативному обслуживанию Канавинского района) ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г. Нижнему Новгороду передал Инспекции по акту приема-передачи документы, изъятые в ООО "Аналитика" в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий 09.09.2011 (т.1 л.д.145).

Документы, изъятые 09.09.2011 в ходе гласного оперативного мероприятия, упакованные в 6 мешков, осмотрены оперуполномоченным отдела полиции N 2 (по оперативному обслуживанию Канавинского района) ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г. Нижнему Новгороду, о чем составлен акт осмотра от 14.09.2011 (т.7 л.д.130-135).

Исследовав указанные документы, переданные по акту от 18.11.2011 сотрудником ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г. Нижнему Новгороду, Инспекция пришла к выводу о том, что в проверяемом периоде налогоплательщиком с целью сокрытия дохода велся двойной учет выручки от предоставления в аренду торговых площадей, которая не была отражена в декларациях по налогу на прибыль и НДС. Налоговый орган установил, что доходы в целях исчисления налога на прибыль занижены на 27 908 288 руб., НДС занижен на 5 023 492 руб.

По мнению налогового органа, налогоплательщиком использована схема по выведению денежных средств из оборота предприятия, по которой часть денежных средств от арендаторов поступала в кассу К2 (неофициальная касса). После поступления выручки в кассу К2 поступившая сумма денежных средств передавалась в кассу К1, основанием для передачи части выручки в кассу К1 являлось погашение займа, полученного от Шапошникова М.И.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

При этом налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговый кодекс Российской Федерации определяет четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 НК РФ), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (пункт 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Частью 3 статьи 64 АПК РФ предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Из материалов дела следует, что постановлением Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 27.11.2013 действия должностного лица ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г.Нижнему Новгороду при составлении акта осмотра предметов (документов) от 14.09.2011 и передаче их сотруднику налогового органа по акту от 18.11.2011 признаны незаконными (том 10 л.д. 160-162).

Канавинским районным судом г. Нижнего Новгорода установлено, что сотрудником ОРЧ (ЭБ и ПК) УМВД РФ по г.Нижнему Новгороду при составлении акта осмотра изъятых 09.09.2011 документов и передаче их налоговому органу, нарушены требования части 1 статьи 15 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также пункт 9 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной приказом МВД РФ от 30.03.2010 N 249.

По ходатайству ООО "Аналитика" определением Первого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2013 производство по апелляционной жалобе было приостановлено до вступления в законную силу постановления Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 27.11.2013.

В связи с вступлением указанного постановления в законную силу 13.05.2014, производство по апелляционной жалобе на основании ходатайства Общества было возобновлено.

В силу части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Следовательно, документы, изъятые в ООО "Аналитика" в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий 09.09.2011, содержащие информацию о хозяйственной деятельности Общества в части поступления неучтенных в целях налогообложения наличных денежных средств в кассу, не могут являться допустимыми и относимыми доказательствами по делу.

Доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Аналогичная правовая позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 01.03.2011 N 273-О-О.

Как следует из акта выездной налоговой проверки от 25.07.2012, все документы, связанные с исчислением и уплатой налогов, на основании требований от 18.11.2011 N 49, от 18.05.2012, от 22.05.2012 N 50, от 25.05.2012 N52 представлены налогоплательщиком налоговому органу, за исключением реестра продавцов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. Вместе с тем, реестр договоров о предоставлении торговых мест и схемы размещения торговых мест по требованию налогового органа были представлены.

Как пояснили представители налогового органа в судебном заседании, все доначисления спорных сумм налогов, штрафов и пеней произведены на основании анализа представленных по акту от 18.11.2011 документов.

Кроме того, представителями налогового органа указано, что вывод о занижении Обществом дохода от сдачи в аренду торговых мест подтвержден также свидетельскими показаниями и актом проверки Территориального управления Роспотребнадзора от 08.06.2012 (т.2 л.д.137-140).

Первый арбитражный апелляционный суд считает, что в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на инспекции лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

Первый арбитражный суд считает, что свидетельскими показаниями в силу вышеизложенного, не может подтверждаться ни факт получения доходов, ни их размер.

Актом проверки Территориального управления Роспотребнадзора от 08.06.2012 также не может быть подтвержден размер фактически полученного Обществом дохода. Кроме того, обстоятельства, установленные указанным актом в 2012 году, не имеют отношения к проверяемому налоговом органом периоду ( с 01.01.2008 по 31.12.2010).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает, что доказательства, положенные Инспекцией в основу выводов, содержащихся в оспариваемом решении, получены с нарушением законодательства и являются недопустимыми.

Апелляционная жалоба налогоплательщика подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, решение суда Арбитражного суда Нижегородской области от 13.09.2013 подлежит отмене на основании пункта 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, с принятием нового судебного акта о признании недействительным решения Инспекции от 12.10.2012 N 12-82.

Арбитражным судом Нижегородской области нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Вопрос о распределении судебных расходов за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанций не рассматривался, в связи с отсутствием в материалах дела доказательств уплаты государственной пошлины Обществом. В квитанциях, представленных в материалы дела, не указано, что Толкачев Ю.И. уплачивает государственную пошлину за ООО "Аналитика".

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.09.2013 по делу N А43-33680/2012 отменить.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Канавинскому району города Нижнего Новгорода от 12.10.2012 N 12-82 признать недействительным.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина В.Н. Урлеков