Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2014 г. N 05АП-8573/14

г. Владивосток

31 июля 2014 г.

Дело N А24-232/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 24 июля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство N 05АП-8573/2014

на решение от 08.05.2014

судьи А.М. Сакуна

по делу N А24-232/2014 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АНЮТА и К" (ИНН 4101012970, ОГРН 1024101031987, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.12.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2002)

третье лицо: Кассап Василиса Владимировна,

о признании недействительными решения и предписания от 23.12.2013 по делу N 21-05/04-13 Р

при участии: надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания стороны в суд не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АНЮТА и К" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - Управление, административный орган) от 23.12.2013 по делу N 21-05/04-13Р.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечена Кассап Василиса Владимировна.

Решением суда от 08.05.2014 заявленные требования удовлетворены, оспоренные решение и предписание признаны недействительными.

Управление обратилось с апелляционной жалобой на указанный судебный акт.

В обоснование жалобы апеллянт сослался на то, что Кассап В.В. при обращении в Управление представлены как текст поступивших ей рекламных смс-сообщений, так и телефон с их изображениями, а при рассмотрении дела Кассап В.В. подтвердила факт поступления сообщений на её номер телефона. Указывает, что исходя из содержания сообщений рекламного характера заинтересованным в их распространении лицом является именно Общество, а согласия Кассап В.В. как получателя сообщений на их распространение не получено, ввиду чего Обществом допущено нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Отзыв на апелляционную жалобу от Общества не поступил.

Лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

06.09.2013 на основании заявления Кассап В.В. от 06.08.2013 по факту распространения несанкционированной смс-рассылки рекламных сообщений ночного клуба "Мельница" Управлением проведена проверка, в рамках которой Обществу направлен запрос о представлении документов, подтверждающих согласие на рассылку рекламных смс-сообщений, в которых содержится приглашение в ночной клуб "Мельница", договоров с ОАО "МТС" на рассылку смс-сообщений или иных документов, в соответствии с которыми производится рекламная смс-рассылка (т.1, л.д. 98).

26.08.2013 Общество сообщило, что к смс-рассылке оно не имеет отношения, каких-либо договоров на оказание подобных услуг не заключало и в своей деятельности их не использовало, а также обратило внимание на отсутствие номера абонента, с которого осуществлялась рассылка (т.1, л.д. 94).

09.08.2013 в адрес ОАО "МТС" направлен запрос о представлении детализации звонков абонента (Кассап В.В.) и договоров, заключённых с Обществом на рассылку смс-сообщений, содержащих приглашение посетить ночной клуб "Мельница" (т. 1, л.д. 98).

На данный запрос 15.08.2013 филиалом ОАО "МТС" в Камчатском крае дан ответ, в котором сообщено, что договор с ООО "Анюта и К" не заключался, в силу чего предоставлен быть не может. В ответе указано, что ОАО "МТС" не является рекламораспространителем, поскольку не формировало текста, списка рассылки и не предпринимало действий, направленных на организацию распространения рекламы, и не заключало каких-либо договоров с третьими лицами, в том числе с Обществом, на распространение в своей сети указанной информации, не совершало самостоятельной рассылки смс-сообщений такого характера, а также не поручало каким-либо третьим лицам осуществлять такую рассылку. Представить детализацию по абонентскому номеру 89146280633 за период с 30.04.2013 по 30.08.2013 отказалось (т. 1, л.д. 81-82).

Из представленной Кассап В.В. в Управление детализации, антимонопольный орган установил, что в ней имеется абонентский номер +79024780001 и информация о направлении с указанного номера смс-сообщений 30.04.2013, 02.05.2013, 03.05.2013, 04.05.2013 (т. 2, л.д. 23-26).

Камчатским филиалом ОАО "Ростелеком" на запрос Управления дан ответ, что номер отправителя смс-рассылки (89024780001, +79024780001, 4780001, 89024780001) не принадлежит диапазону номеров, используемых Камчатским филиалом ОАО "Ростелеком". Согласно данным сети Интернет, возможное место регистрации данного номера - Пермский край (т. 1, л.д. 101).

Указанные обстоятельства изложены в служебной записке Управления от 18.09.2013 N 04-13/ИНА (т. 1, л.д. 98-100).

23.09.2013 Управлением возбуждено дело N 21-05/04-13Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении Общества (т. 1, л.д. 102-104).

На запрос антимонопольного органа о предоставлении данных абонента, пользующегося номером телефона сотовой связи 8(902)478-0001, Управление экономической безопасности и противодействия коррупции Управления МВД России по Камчатскому краю письмом от 10.12.2013 N 8/3-1565 сообщило, что указанный номер телефона зарегистрирован оператором ООО "Урал Связь", в связи с чем, в филиал ОАО "Ростелеком" в Пермском края направлен соответствующий запрос, ответ на который не поступил (т. 1, л.д. 165).

По результатам рассмотрения дела N 21-05/04-13Р решением Управления от 23.12.2013 реклама, распространяемая Обществом без предварительного согласования посредством телефонной связи на телефонный номер 89146280633, признана нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" (пункт 1 решения), Обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (пункт 2 решения), материалы дела переданы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (пункт 3 решения).

23.12.2013 по делу N 21-05/04-13Р вынесено предписание о прекращения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество обратилось с заявлением о признании их недействительными в арбитражный суд, который решением от 08.05.2014 удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Следовательно, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Из текста оспариваемого решения и предписания следует, что антимонопольным органом ООО "АНЮТА и К" признано рекламораспространителем, осуществлявшим рассылку смс-сообщений на мобильный телефон Кассап В.Д.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Общество при рассмотрении дела антимонопольным органом и в суде первой инстанции указало, что антимонопольному органу представлены все запрошенные документы, рассылки сообщений рекламного характера Общество не осуществляет и к смс-сообщениям отношения не имеет, их не направляло, а доказательств получения смс-сообщений рекламного характера от имени ночного клуба "Мельница" в материалы антимонопольного дела не представлено.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 31.10.2013 N АК-43077/13 "О рекламе посредством смс-сообщений" разъяснила, что для установления нарушения пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

В то же время, как следует из материалов дела, в тексте заявления (т. 1, л.д. 58) номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступили рекламные сообщения, не имеется. Изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, фотокопия смс-сообщения) приложено не было и антимонопольным органом не зафиксировано. Подтверждение факта поступления рекламы абоненту (детализация услуг связи от оператора связи, содержащая указание на факт соответствующего соединения) также в заявлении не имелось.

Кассап В.Д. в ходе судебного разбирательства пояснила, что в антимонопольный орган ею представлены образцы текстов поступивших на ее телефон смс-сообщений, оформленных на бумажном носителе, а телефон, на который приходили сообщения, вышел из строя (поломан), все смс-сообщения и номера телефонов, с которых они поступали, утрачены и восстановить их не представляется возможным.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом не установлено факта заключения Обществом договоров с операторами связи или с третьими лицами (до сентября 2013 года) в отношении оказания услуг по рассылке смс-сообщений.

Антимонопольным органом из представленной детализации телефонных переговоров и смс-сообщений, полученных от ОАО "МТС", обнаружен номер 89024780001, однако владелец данного номера (конкретный абонент) в результате предприняты мероприятий также установлен не был.

Доказательств отправления с указанного номера смс-сообщений рекламного характера антимонопольным органом не представлено. Не представлено и доказательств принадлежности данного номера Обществу.

Кроме того, из текстов образцов сообщений следует, что они датированы (поступали) 09.06.2013, 16.06.2013, 27.07.2013, 03.08.2013, в то время как представленная антимонопольным органом детализация телефонных переговоров и смс-сообщений содержит сведения о направлении смс-сообщений с номера 89024780001 только 30.04.2013, 02.05.2013, 03.05.2013, 04.05.2013 (т. 2, л.д. 23-26).

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих факт получения третьим лицом смс-сообщений указанного ею содержания.

Так, Письмо ФАС России от 31.10.2013 N АК/43077/13 "О рекламе посредством СМС-сообщений" предусматривает, что для установления нарушения указанной нормы антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами. К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило СМС-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия СМС-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

При этом сведения, подтверждающие факт поступления рекламы абоненту (детализацию услуг связи от оператора, содержащую указание на факт соответствующего соединения), а также сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу, антимонопольный орган вправе установить самостоятельно, запросив сведения у соответствующих лиц.

При невозможности возбуждения дела в случае поступления заявления, в котором отсутствует фотография (изображение) поступившего СМС-сообщения с нежелательной рекламой, гражданину направляются соответствующие разъяснения.

Таким образом, в данном случае антимонопольным органом не представлено суду отвечающих требованиям статьи 65 АПК РФ доказательств события ненадлежащего распространения рекламы со стороны ООО Анюта и К", в связи с чем выводы суда первой инстанции о незаконности решения антимонопольного органа признаются судебной коллегией верными.

С учётом изложенных обстоятельств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что поскольку антимонопольным органом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о нарушении Обществом законодательства о рекламе, оснований для принятия оспоренного решения и вынесения соответствующего предписания не имелось.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают и не содержат указания на обстоятельства, свидетельствующие об их ошибочности, в связи с чем подлежат отклонению.

На основании изложенного судебная коллегия считает, что решение антимонопольного органа и выданное в соответствии с ним предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Общества, в связи с чем суд первой инстанции в порядке части 2 статьи 201 АПК РФ обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 08.05.2014 по делу N А24-232/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова С.В. Гуцалюк