Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2014 г. N 08АП-4844/14

город Омск

05 августа 2014 г.

Дело N А70-360/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4844/2014) Департамента имущественных отношений и земельных ресурсов Администрации г.Ишима

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2014 по делу N А70-360/2014 (судья Минеев О.А.),

принятое по заявлению Департамента имущественных отношений и земельных ресурсов Администрации г.Ишима

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Конюховой Ирины Викторовны, Бабушкина Сергея Григорьевича, общества с ограниченной ответственностью "Ишим 21 Век", общества с ограниченной ответственностью "Лемакс",

о признании незаконным решения от 18.10.2013 по делу N К13/72,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента имущественных отношений и земельных ресурсов администрации г. Ишима - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Конюховой Ирины Викторовны - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Бабушкина Сергея Григорьевича - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Общества с ограниченной ответственностью "Ишим 21 Век" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Общества с ограниченной ответственностью "Лемакс" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

Департамент имущественных отношений и земельных ресурсов администрации г.Ишима обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 18.10.2013 по делу N К13/72.

Решением Арбитражного суда Тюменской области в удовлетворении заявленных Департаментом требований отказано в полном объеме. При этом арбитражный суд исходил из наличия в действиях Департамента, ООО "Лемакс", ООО "Ишим 21 век", ИП Бабушкина С.Г. устного соглашения при проведении конкурса N 02/12 на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на объекте муниципальной собственности г. Ишима, которое привело к ограничению конкуренции при проведении таких торгов.

В апелляционной жалобе Департамент выражает несогласие с решением арбитражного суда, ссылаясь на отсутствие в действиях Департамента, ООО "Ишим 21 век", ИП Бабушкина С.Г., ООО "Лемакс" нарушения требований ст. 16 Закона о защите конкуренции, поскольку, по его мнению, для квалификаций действий субъектов применительно к положениям вышеназванной статьи необходимо установление таких фактов, как : наличие письменного соглашения между субъектами, установление фактов, свидетельствующих о согласованных действиях каждого из субъектов, установление причинно-следственной связи между действия субъектов и наступившим результатом, заведомая осведомленность о действиях друг друга.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Департамента Управление выразило свое несогласие с доводами жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Решением Тюменского УФАС России от 18.01.2013 по делу N Т13/02 была признана частично обоснованной жалоба ИП Конюховой И.В. на действия Департамента при проведении открытого конкурса N02/12 на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на объекте муниципальной собственности г. Ишима.

Приказом Тюменского УФАС России от 20.06.2013 N 294 в отношении Департамента, ООО "Лемакс", ООО "Ишим 21 век", ИП Бабушкина С.Г. было возбуждено дело по признакам нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела было принято решение, которым в действиях Департамента, ООО "Ишим 21 век", ИП Бабушкина С.Г., ООО "Лемакс" признано нарушение ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении устного соглашения при проведении конкурса N02/12 на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на объекте муниципальной собственности г. Ишима, которые привели к ограничению конкуренции при проведении таких торгов.

Департамент имущественных отношений и земельных ресурсов Администрации г.Ишима обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения ответчика от 18.10.2013 по делу N К13/72, в обоснование незаконности ссылается на отсутствие в действиях Департамента, 000 "Ишим 21 век", ИП Бабушкина С.Г., ООО "Лемакс" нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции.

Решением Арбитражного суда Тюменской области в удовлетворении заявленных Департаментом требований отказано в полном объеме.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя при этом из следующего.

Законом о защите конкуренции определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Статьей 16 указанного Закона установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 рассматриваемого Закона конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Исследовав повторно представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о согласованности действий организатора конкурса и его участников (ООО "Лемакс", ООО "Ишим 21 век", ИП Бабушкина С.Г.), приведших к ограничению конкуренции, что подтверждено следующими обстоятельствами рассматриваемого спора.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, Администрацией г.Ишима был объявлен конкурс N 02/12 на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на объекте муниципальной собственности г.Ишима (конкурсная документация утверждена 07.09.2012).

Заседание конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе N 02/12 должно было состояться 19.10.2012, заседание комиссии по рассмотрению и оценке конкурсных предложений участников - 23.10.2012.

Вместе с тем, в конкурсную документацию дважды вносились изменения (от 09.10.2012, от 24.10.2012), согласно которым заседание комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе должно было состояться 14.11.2012, по рассмотрению и оценке конкурсных предложений - 16.11.2012.

На участие в конкурсе N 02/12 поступили заявки от 14 претендентов: Бенюкова Р.С., ООО "Мебельвилль", Соколова М.В., Мамонтовой Н.В., ЗАО "Племзавод -Юбилейный", Воронковой Т.И., Хапова В.М., Конюховой И.В., Медведева Е.С., ООО "Лемакс", ООО "Ишим 21 век". Бабушкина С.Г., Макарова Е.В., ООО "Авалон".

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 02/12 от 14.11.2012 организатором торгов было принято решение о признании конкурса несостоявшимся в связи с отсутствием кворума конкурсной комиссии (на заседании присутствовало 4 из 9 членов комиссии).

Решением Тюменского УФАС России по делу N К13/74 от 12.08.2013 в действиях департамента имущественных отношений и земельных ресурсов администрации г.Ишима отказ от проведения конкурса был признан необоснованным, и в действиях заявителя было выявлено нарушение ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В связи с признанием конкурса несостоявшимся, конкурс N 02/12 по тем же лотам был объявлен вновь согласно постановлению от 19.11.2012 N 1967, конкурсная документация утверждена заместителем главы города по имуществу 22.11.2012.

Заседание конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе N 02/12 состоялось 24.12.2012, заседание комиссии по рассмотрению и оценке конкурсных предложений участников - 27.12.2012.

На участие в конкурсе поступили заявки от 10 претендентов: Бенюкова Р.С, ЗАО "Племзавод - Юбилейный", Мамонтовой Н.В., Хапова В.М., Конюховой И.В., ООО "Мебельвилль", ООО "Ишим 21 век". Бабушкина С.Г., ООО "Лемакс", Воронковой Т.Н.

Как было установлено судом первой инстанции ИП Бабушкин С.Г. подал заявки на участие в конкурсе по лотам N 1-15, ООО "Ишим 21 век" - по лотам N 16-26, ООО "Лемакс" - по лотам N 27-38.

Победителями по указанным лотам стали ИП Бабушкин С.Г., ООО "Ишим 21 век", ООО "Лемакс".

В результате проведенного анализа документов по проведению конкурса было установлено, что цена, заявленная ИП Бабушкиным С.Г. по лотам N 1-8 отличается от второй по значимости цены, предложенной ИП Конюховой И.В. на 30 рублей (2150 рублей и 2120 рублей соответственно), по лотам N 9, 10 - на 37 рублей от цены, предложенной ИП Бенюковым Р.С. (1750 рублей и 1713 рублей, 1550 рублей и 1513 рублей соответственно), по лотам N 11,12,13,14,15 - на 35 рублей от цены, предложенной ИП Хаповым В.М. (2650 рублей и 2615 рублей соответственно, по лоту N 14 - 3150 рублей и 3115 рублей, по лоту N 15 -5200 рублей и 5165 рублей).

Аналогично цене, заявленной ИП Бабушкиным С.Г., цены, предложенные ООО "Ишим 21 век" отличаются от второй по значимости цены по лотам N 16, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 26 - на 35 рублей от цены, предложенной ИП Хаповым В.М. (5200 рублей и 5165 рублей соответственно, по лоту N 24 - 3150 рублей и 3115 рублей, по лоту N 26 - 4150 рублей и 4115 рублей); по лотам N 18 и 20 - на 40 рублей от цены, предложенной ИП Конюховой И.В. (5200 рублей и 5160 рублей соответственно); по лоту N 25 - на 85 рублей от цены, предложенной ИП Хаповым В.М. (3600 рублей и 3515 рублей).

Цены, предложенные ООО "Лемакс", отличаются от второй по значимости цены по лоту N 27 - на 490 рублей от цены, заявленной ИП Конюховой И.В. (4150 рублей и 3660 рублей); по лотам Хо28,29,30,31,32,33,34,35,38 - на 35 рублей от цены, предложенной ИП Хаповым В.М. (4150 рублей и 4115 рублей, по лоту Хо38 - 5200 рублей и 5165 рублей).

Таким образом, фактически, максимальные цены, предложенные иными хозяйствующими субъектами, были "округлены" в сторону увеличения ИП Бабушкиным С.Г., ООО "Лемакс", ООО "Ишим 21 век", что позволило им стать победителями по заявленным лотам.

На момент подачи заявок с конкурсными предложениями информация о ценах, предложенных иными участниками - различными хозяйствующими субъектами, могла быть получена только от организатора конкурса.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на основании установленных фактов сделан вывод о согласованных действиях каждого из субъектов, направленных ограничение и устранение конкуренции.

Так, в ходе заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками, состоявшемся 24.12.2012 было установлено, что по лотам N "36,37 ООО "Лемакс" является единственным участником. При этом, цена, предложенная ООО "Лемакс", по лоту N 36 превышает минимальную цену, установленную организатором торгов, всего на 200 рублей, а по лоту N 37 - соответствует минимальной цене. При этом, цены, заявленные ООО "Лемакс" по другим лотам, превышали начальную цену более чем на 2000 рублей.

Суд первой инстанции правомерно указал, что данный факт свидетельствует об осведомленности ООО "Лемакс" об отсутствии иных претендентов на участие в конкурсе по данным лотам, поскольку такая информация могла быть получена только от организатора конкурса.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что на передачу информации о поступивших конкурсных предложениях до проведения конкурса указывает и тот факт, что заявки ИП Бабушкина С.Г., ООО "Ишим 21 век", ООО "Лемакс" были поданы в последний день приема заявок (21.12.2012), в то время как заявки ИП Конюховой И.В., ИП Хапова В.М. были поданы 19.12.2012, ИП Бенюкова Р.С. - 07.12.2012. Более того, заявки ИП Бабушкина С.Г., ООО "Ишим 21 век", ООО "Лемакс" поступили 21.12.2012 друг за другом, с разницей в несколько минут.

Согласно информации, представленной ответчиками в ходе рассмотрения дела, ИП Бабушкин С.Г., ООО "Ишим 21 век", ООО "Лемакс" ранее не занимались предпринимательской деятельностью в сфере размещения рекламы. Экономически обоснованных расчетов с подробным описанием формирования цен, предложенных для участия в конкурсе, данные хозяйствующие субъекты по запросу Тюменского УФАС России представить не смогли.

Суд первой инстанции, учитывая названные обстоятельства обоснованно признал правомерным вывод Управления о том, что без предварительного информационного обмена с организатором торгов хозяйствующим субъектам не являющимся профессиональными участниками рынка предоставления рекламных услуг, невозможно с такой точностью заявить цены, фактически округленные от второй по значимости цены практически по всем лотам.

Необоснованный отказ Департамента от проведения конкурса N 02/12 по тем же лотам, назначенного на 16.11.2012, который привел к ограничению конкуренции при проведении торгов также свидетельствует о наличии соглашения между Департаментом победителями конкурса. Так, при проведении конкурса повторно число лиц, подавших заявки на участие, сократилось. Кроме того, при первом проведении конкурса N 02/12 первоначально заявки ИП Бабушкина С.Г., ООО "Лемакс", ООО "Ишим 21 век" поступили в последний день подачи заявок, но были не последними (согласно журналу регистрации заявок позднее в этот же день поступили заявки от Макарова Е.В. и от ООО "Авалон").

Вышеизложенные обстоятельства правомерно были оценены судом первой инстанции как свидетельствующие о том, что в действия четырех независимых субъектов - Департамента, ИП Бабушкина С.Г., ООО "Лемакс", ООО "Ишим 21 век", являются результатом заранее достигнутого соглашения, указывают на сговор между победителями конкурса и его организатором путем заключения устного соглашения, которое реализовывалось путем передачи информации о поступивших заявках, вскрытия конвертов с конкурсными предложениями участников конкурса до его проведения и передачи информации о предложенных ценах третьим лицам, а также об отсутствии заявок по лотам N 36,37, распределения лотов между победителями, заявления победителями конкурса цен, минимально отличающихся от вторых по значимости цен.

В результате согласованных действий субъектов, достижение соглашения между указанными лицами явилось выгодным для хозяйствующих субъектов и департамента - в части получения хозяйствующими субъектами права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций для осуществления предпринимательской деятельности, при этом предложив цену, незначительно выше от второй по значимости цены, что отвечало интересам каждого из субъектов.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал справедливым вывод ответчика о наличии нарушения ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях департамента имущественных отношений и земельных ресурсов администрации г. Ишима, ООО "Ишим 21 век", ИП Бабушкина С.Г. и ООО "Лемакс", выразившегося в заключении устного соглашения при проведении конкурса N02/12 на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на объекте муниципальной собственности г.Ишима.

Таким образом, требования Департамента имущественных отношений и земельных ресурсов администрации г.Ишима о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 18.10.2013 по делу N К13/72 обоснованно не были удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям Главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению обжалуемого решения. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Департамента имущественных отношений и земельных ресурсов Администрации г. Ишима оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2014 по делу N А70-360/2014 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко