Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2014 г. N 06АП-3286/14

г. Хабаровск

31 июля 2014 г.

Дело N А16-16/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балинской И.И.

судей Песковой Т.Д., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лященко А.Ю.

при участии в заседании:

от Российского объединения инкассации (РОСИНКАС) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) в лице Еврейского областного управления инкассации по Еврейской автономной области - филиала РОСИНКАС: Крупский А.А., представитель по доверенности от 24.09.2013; Бахирев В.И., представитель по доверенности от 18.10.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: Черкашина С.Г., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 5; Антипьева Л.А., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 3;

от третьего лица Отдела Федеральной миграционной службы по Еврейской автономной области: Кузнецова Я.В., представитель по доверенности от 16.072014 N 15;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

на решение от 05.05.2014

по делу N А16-16/2014

Арбитражного суда Еврейской автономной области

принятое судьей Осадчук О.Ю.

по заявлению Российского объединения инкассации (РОСИНКАС) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) в лице Еврейского областного управления инкассации по Еврейской автономной области - филиала РОСИНКАС

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

о признании недействительными акта и предписания от 25.12.2013 N 79/05-039

третьи лица: Отдел Федеральной миграционной службы по Еврейской автономной области

УСТАНОВИЛ:

Российское объединение инкассации (РОСИНКАС) Центрального банка Российской Федерации в лице Еврейского областного управления инкассации по Еврейской автономной области - филиала РОСИНКАС (далее - РОСИНКАС) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными акта и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - УФАС по ЕАО, Управление, антимонопольный орган) от 25.12.2013 N 79/05-039.

Определением суда от 10.02.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Отдел Федеральной миграционной службы по Еврейской автономной области (далее - ОФМС России по ЕАО, ОФМС, заказчик).

Решением суда первой инстанции от 05.05.2014 требования РОСИНКАС удовлетворены, оспариваемые акт и предписание УФАС по ЕАО признаны недействительными; с Управления в пользу РОСИНКАС взысканы судебные расходе по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по ЕАО обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права.

Представители УФАС по ЕАО в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержали, настаивали на ее удовлетворении. Также заявили ходатайство о приобщении к материалам дела письма Центрального Банка России от 07.05.2007 N 63-Т "О правомерности охраны мест хранения ценностей Российским объединением инкассации", письма Минэкономразвития России от 26.02.2008 N Д04-449 "О применении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Представитель ОФМС России по ЕАО поддержал апелляционную жалобу Управления, просил обжалуемое решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований РОСИНКАС. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии заявки Еврейского областного управления инкассации - филиала РОСИНКАС на участие в запросе предложений от 20.06.2014.

Представители РОСИНКАС в судебном заседании отклонили доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, просили обжалуемое решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, против удовлетворения заявленных ходатайств возражали.

Указанные ходатайства апелляционным судом отклонены, поскольку названные выше письма размещены в доступных правовых системах, а заявка РОСИНКАС не имеет отношения к предмету спора.

В судебном заседании 17.07.2014 объявлен перерыв до 09 часов 24.07.2014.

После перерыва рассмотрение дело продолжено в том же составе суда.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав участвующих в судебном заседании представителей лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, Шестой арбитражный апелляционный приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, 19.12.2013 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru ОФМС России по ЕАО (заказчик) размещено извещение N 0378100001713000036 о проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг пультовой охраны территориального пункта в селе Амурзет Межрайонного отделения ОФМС России по ЕАО в селе Ленинское. В извещении дата и время окончания срока подачи заявок определена 09 часов 00 минут (время местное) 27.12.2013.

24.12.2013 Отдел ФМС России по ЕАО обратился с заявлением в антимонопольный орган о выдаче предписания об отмене указанного аукциона, поскольку при его размещении заказчиком не были учтены положения постановления Правительства Российской Федерации от 02.11.2009 N 886 "О внесении изменений в приложение N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 14 августа 1992 г. N 587".

По данному обращению приказом УФАС по ЕАО от 25.12.2013 N 155 назначена внеплановая камеральная проверка соблюдения ОФМС требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при размещении аукциона.

В ходе проверки Управление пришло к выводам о том, что ОФМС с нарушением закона размещен заказ на оказание услуг пультовой охраны путём проведения открытого аукциона в электронной форме, поскольку этот заказ необходимо осуществить у единственного поставщика.

Указанные нарушения отражены в акте проверки от 25.12.2013. В этом же акте изложено решение Управления, пунктом 1 которого признан факт нарушения государственным заказчиком (ОФМС) требований пункта 5 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

Пунктом 2 решения предложено рассмотреть вопрос о выдаче государственному заказчику предписания об устранении нарушений пункта 5 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в котором предусмотреть следующие действия: в срок до 27 декабря 2013 года аннулировать открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг пультовой охраны (извещение N 0378100001713000036); при сохранении потребности в размещении такого заказа провести процедуру его размещения в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ; в срок до 30.12.2013 представить в Управление ФАС по ЕАО подтверждение об исполнении предписания.

Пунктом 3 решения оператору электронной площадки предложено:

- в срок до 27.12.2013 обеспечить техническую возможность для аннулирования указанного открытого аукциона, разместить на электронной площадке информацию об аннулировании аукциона и до 30.12.2013 представить в Управление ФАС по ЕАО подтверждение об исполнении предписания.

На основании указанного решения, 25.12.2013 УФАС по ЕАО Отделу ФМС и оператору электронной площадки выдано предписание N 79/05-039, аналогичное по содержанию этому решению.

Поскольку 25.12.2013 в 08 часов 11 минут РОСИНКАС была подана заявка на участие в аукционе, который был аннулирован заказчиком по предписанию антимонопольного органа, решение УФАС по ЕАО, оформленное актом от 25.12.2013, и предписание от 25.12.2013 оспорены РОСИНКАС в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что Отдел ФМС по ЕАО является органом исполнительной власти, который в силу Постановления Правительства Российской Федерации от 14.08.1992 N 587 подлежит государственной охране, а его территориальный пункт для целей Федерального закона от 27.05.1996 N 57-ФЗ "О государственной охране" охраняемым объектом не является.

Апелляционным судом по материалам дела установлено, что в извещении N 0378100001713000036 сообщено о проведении открытого аукциона в электронной форме для размещении заказа на оказание услуг пультовой охраны территориального пункта в селе Амурзет Межрайонного отделения ОФМС России по ЕАО в селе Ленинское.

Согласно пунктам 1, 5 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.07.2012 N 711, Федеральная миграционная служба является федеральным органом исполнительной власти и осуществляет свою деятельность через свои территориальные органы в субъектах Российской Федерации.

Пунктом 1.9 регламента Федеральной миграционной службы, утвержденного приказом ФМС от 25.09.2012 N 303, предусмотрено, что структурными подразделениями территориального органа ФМС России являются межрайонные отделы, межрайонные отделения, отделы, отделения, территориальные пункты.

Таким образом, Отдел ФМС по ЕАО и его структурные подразделения - территориальные пункты, межрайонные отделения отнесены к федеральным органам исполнительной власти, через которые Федеральная миграционная служба России осуществляет свою деятельность.

В соответствии с пунктом 1 Перечня объектов, подлежащих государственной охране, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.08.1992 N 587, здания (помещения), строения, сооружения, прилегающие к ним территории и акватории федеральных органов законодательной и исполнительной власти, органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов Российской Федерации подлежат государственной охране.

Установление в пункте 1 указанного Перечня в качестве объектов, подлежащих государственной охране, зданий (помещений), строений, сооружений, прилегающих к ним территорий и акваторий федеральных органов законодательной и исполнительной власти, направлено на надлежащее обеспечение безопасности указанных объектов ввиду их особого статуса, на что указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 1863-О-О.

В Перечне отсутствуют положения, свидетельствующие об исключении из-под государственной охраны административных зданий структурных подразделений территориальных органов федеральных органов исполнительной власти.

Федеральным законом от 27.05.1996 N 57-ФЗ "О государственной охране", определяющим предназначение государственной охраны, основные принципы и содержание деятельности по осуществлению государственной охраны, полномочия и функции органов государственной охраны, а также порядок контроля и надзора за их деятельностью, установлено, что государственная охрана - это деятельность по обеспечению безопасности объектов государственной охраны и защите охраняемых объектов, выполняемая в целях безопасного и беспрепятственного осуществления государственной власти в Российской Федерации и исполнения международных обязательств Российской Федерации, осуществляемая на основе совокупности правовых, организационных, охранных, режимных, оперативно-розыскных, технических, информационных и иных мер (статья 1).

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 57-ФЗ государственную охрану осуществляют федеральные органы государственной охраны. В обеспечении безопасности объектов государственной охраны и защиты охраняемых объектов в пределах своих полномочий участвуют органы федеральной службы безопасности, органы внутренних дел Российской Федерации и внутренние войска Министерства внутренних дел Российской Федерации, органы внешней разведки Российской Федерации, Вооруженные Силы Российской Федерации и иные государственные органы обеспечения безопасности. К охране объектов государственной охраны и охраняемых объектов не должны привлекаться частные охранные организации.

Статьей 6 Федерального закона N 57-ФЗ установлено, что к объектам государственной охраны относятся Президент Российской Федерации, определенные настоящим Федеральным законом лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, федеральные государственные служащие и иные лица, подлежащие государственной охране в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также главы иностранных государств и правительств и иные лица иностранных государств во время пребывания на территории Российской Федерации.

Данный Федеральный закон регулирует общественные отношения, складывающиеся в сфере обеспечения государственной охраны лицам, подлежащим такой охране, а также зданий, строений и сооружений, подлежащих защите, в целях обеспечения безопасности указанных лиц, и не регулирует вопросы обеспечения безопасности объектов, подлежащих государственной охране и определяемых Правительством Российской Федерации.

Исходя из анализа приведенных норм права, апелляционный суд приходит к выводу о том, что здания структурных подразделений территориального органа ФМС России в силу прямого указания закона (пункт 1 постановления Правительства N 587) подлежат государственной охране, поскольку территориальный орган ФМС России, в данном случае - Отдел ФМС по ЕАО, а также его структурные подразделения находятся в ведении Федеральной миграционной службы и используется ею при осуществлении своей деятельности.

Признавая недействительными акт (решение) и предписание антимонопольного органа, суд первой инстанции указал, что осуществляемая РОСИНКАС охранная деятельность не может быть квалифицирована в качестве частной охранной деятельности, РОСИНКАС вправе осуществлять охрану объектов, подлежащих государственной охране, а также на наличие конкуренции на рынке оказания охранных услуг объектов, подлежащих государственной охране, в связи с чем заключение в данном случае контракта с единственным поставщиком, по выводу суда, противоречит пункту 5 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

Данные выводы сделаны судом на основании анализа положений Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Закон N 86-ФЗ) и Устава Объединения РОСИНКАС.

Законом РФ "О частной детективной и охранной деятельности" регулируется деятельность частных организаций, специально учреждаемых для выполнения охранных услуг и имеющих специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел.

Согласно статье 83 Закона N 86-ФЗ в систему Банка России входят центральный аппарат, территориальные учреждения, расчетно-кассовые центры, вычислительные центры, полевые учреждения, учебные заведения и другие организации, в том числе подразделения безопасности и Российское объединение инкассации, которые необходимы для осуществления деятельности Банка России.

Таким образом, РОСИНКАС является организацией Банка России.

В пункте 13 статьи 18 Закона N 86-ФЗ предусмотрено, что Совет директоров Центрального Банка Российской Федерации утверждает Устав Российского объединения инкассации РОСИНКАС.

Решением Совета директоров Банка России от 18.09.2003 утвержден Устав Объединения РОСИНКАС, который является основным нормативным документом, регламентирующим цели, задачи и направления его деятельности.

В силу пунктов 1.1, 1.2 Устава РОСИНКАС в соответствии со статьями 34 и 83 Закона N 86-ФЗ создано в целях обеспечения деятельности Банка России по организации наличного денежного обращения и является юридическим лицом с особыми уставными задачами.

В соответствии с пунктом 2.1.1 Устава в области выполнения поручений Банка России и органов государственной власти РОСИНКАС вправе осуществлять охрану мест хранения ценностей (денег, драгоценных металлов и камней, ценных бумаг и других ценностей) кредитных организаций и иных юридических и физических лиц.

При таких обстоятельствах, охранная деятельность РОСИНКАС не может быть квалифицирована в качестве частной охранной деятельности, регулируемой Законом Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", поскольку в соответствии со статьями 1, 1.1 данного Закона частная охранная деятельность представляет собой деятельность частных, то есть негосударственных охранных организаций по оказанию охранных услуг физическим и юридическим лицам.

Поскольку РОСИНКАС по своему статусу не является частной организацией, его деятельность по оказанию на основе соответствующих договоров услуг по охране мест хранения ценностей не является частной охранной деятельностью.

Между тем, в рассматриваемом случае ОФМС по ЕАО опубликовано извещение о размещении заказа на оказание услуг по охране здания структурного подразделения территориального органа Федеральной миграционной службы, а не на охрану мест хранения каких-либо ценностей.

Согласно документации об открытом аукционе, услуга пультовой охраны ФМС включает в себя услуги по охране имущества ОФМС в охраняемое время, при помощи технических средств охраны, установленных на объекте государственного заказчика и подключенных на пульт централизованного наблюдения исполнителя, создающих угрозу хищения, организацию оперативного выезда сотрудников исполнителя в целях принятия мер к задержанию лиц, совершающих противоправные действия, создающих угрозу хищения, повреждения или уничтожения имущества заказчика.

При этом ни Законом N 86-ФЗ, ни Уставом РОССИНКАС не наделено полномочиями по охране зданий федеральных органов исполнительной власти, их территориальных органов, в том числе Федеральной миграционной службы, подлежащих государственной охране, обеспечению их защиты от противоправных посягательств.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что РОСИНКАС вправе осуществлять охрану объектов, подлежащих государственной охране, перечень которых утверждён постановлением N 587.

Согласно части 2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, действовавшего на период размещение извещения) размещение государственного или муниципального заказа производится путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Случаи размещения заказа у единственного поставщика установлены статьей 55 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации.

Поскольку полномочиями по государственной охране объектов наделены органы исполнительной власти, подведомственные им государственные учреждения, государственные унитарные предприятиями, заказ ОФМС на охрану зданий, в которых расположены его структурные подразделения, подлежал размещению в порядке части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а не путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае, учитывая имеющуюся конкуренцию на рынке оказания охранных услуг, заказ может быть размещен при проведении открытого аукциона в электронной форме.

С учетом изложенного, апелляционный суд признает обоснованными выводы УФАС по ЕАО в решении от 25.12.2013 о нарушении государственным заказчиком (ОФМС) пункта 5 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг пультовой охраны зданий территориального пункта Отдела ФМС по ЕАО - федерального органа исполнительной власти.

Относительно выводов суда первой инстанции о том, что в перечень объектов, подлежащих охране полицией, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.11.2009 N 1629-р, Федеральная миграционная служба, ее межрайонные отделы, межрайонные отделения, отделы, отделения, территориальные пункты не входят, апелляционным судом установлено следующее.

Подпунктом 25 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" на полицию возложена обязанность на договорной основе охраны имущества граждан и организаций, а также объектов, подлежащих обязательной охране полицией в соответствии с перечнем, утверждаемым Правительством Российской Федерации; обеспечения оперативного реагирования на сообщения о срабатывании охранно-пожарной и тревожной сигнализации на подключенных к пультам централизованного наблюдения объектах, охрана которых осуществляется с помощью технических средств охраны.

Согласно пункту "м" части 1 Указа Президента Российской Федерации от 01.03.2011 N 250 "Вопросы организации полиции" в состав полиции входят подразделения, на которые возлагаются государственная охрана объектов, а также охрана имущества граждан и организаций.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 N 66 создано Федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана", подведомственное Министерству внутренних дел Российской Федерации, которое в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2013 N 127 наделено правом охранять объекты, подлежащие государственной охране.

Кроме того, ФГУП "Охрана" участником спора по настоящему делу не является. В оспариваемом решении, а также предписании антимонопольного органа не содержится выводов о размещении заказа у какого-либо конкретного поставщика, а указано только на необходимость при сохранении потребности в размещении заказа провести процедуру его размещения в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ.

В силу статьи 60 Закона N 94-ФЗ уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти обязан рассмотреть жалобу по существу, возражение на жалобу, по результатам рассмотрения которой уполномоченный орган вправе принять решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Закона о размещении заказов, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 определено, что Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае совокупность вышеуказанных условий отсутствует.

Поскольку в ходе проверки антимонопольным органам были выявлены нарушения Закона N 94-ФЗ, УФАС по ЕАО в соответствии с предоставленными ему полномочиями выдано оспариваемое предписание.

Таким образом, решение УФАС по ЕАО от 25.12.2013 по делу N 79/05-039 и вынесенное на его основании предписание от 25.12.2013 N 79/05-039 являются правомерными и обоснованными, оснований для признания их недействительными у суда первой инстанции не имелось.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит удовлетворению, а принятое по делу решение суда первой инстанции - отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, поскольку изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 05.05.2014 по делу N А16-16/2014 - отменить.

В удовлетворении требований Российского объединения инкассации (РОСИНКАС) Центрального банка Российской Федерации в лице Еврейского областного управления инкассации по Еврейской автономной области - филиала РОСИНКАС о признании недействительными акта и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области от 25.12.2013 N 79/05-039 от 25.12.2013 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.И. Балинская

Судьи

Т.Д. Пескова Е.И. Сапрыкина