Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2014 г. N 15АП-11249/14

город Ростов-на-Дону

07 августа 2014 г.

дело N А53-4283/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Сулименко О.А., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сидоренко Я.И.,

при участии:

от заявителя: представителя Кравченко А.Д. по доверенности от 13.09.2013;

от заинтересованного лица: представителя Иваненко И.С. по доверенности от 09.01.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АШАН"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.06.2014 по делу N А53-4283/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АШАН"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АШАН" (далее - общество, ООО "АШАН") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 04.02.2014 N 2423/05, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 3 125 000 рублей.

Решением суда от 09.06.2014 заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое постановление признано незаконным в части назначения штрафа в размере 3 125 000 рублей. Суд снизил размер штрафа до 2 000 000 рублей. Суд пришел к выводу о доказанности наличия в действиях общества состава вмененного правонарушения и об отсутствии нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности. При этом, суд посчитал недоказанным наличие оснований для назначения субъекту правонарушения наказания в размере, превышающем минимальный, предусмотренный санкцией части 1 статьи 14.40 КоАП РФ для юридических лиц.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, признав незаконным и отменив оспариваемое постановление в полном объеме. Жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции при вынесении решения вышел за рамки представленных полномочий и изменил характеристику вмененного обществу правонарушения. Общество привлечено к административной ответственности по истечении срока давности привлечения к ответственности по части 1 статьи 14.40 КоАП РФ. Вынесенное судом решение нарушает права и законные интересы общества, незаконно возлагает на него дополнительные обязанности, создает препятствия для экономической деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу управление поддерживает выводы суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях общества состава вмененного правонарушения и отсутствии нарушений при привлечении лица к административной ответственности, при этом, просит отменить решение суда первой инстанции в части признания незаконным постановления в части назначения административного штрафа в размере 1 125 000 рублей.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции и удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Просил отменить решение суда в части снижения размера назначенного управлением штрафа до минимального, установленного санкцией части 1 статьи 14.40 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в управление поступило заявление (вх. N 8375) ООО "Донской консервный завод" о нарушении ООО "АШАН" антимонопольного законодательства, выразившегося в создании препятствий для доступа на товарный рынок путем необоснованного затягивания процесса заключения договора на поставку плодоовощной консервной продукции.

В ходе рассмотрения данного заявления управлением установлено, что ООО "Донской консервный завод" является производителем плодоовощной консервной продукции.

ООО "АШАН" осуществляет предпринимательскую деятельность посредством организации торговой сети.

28.08.2011 ООО "Южная фруктовая компания" - эксклюзивным дистрибьютором ООО "Донской консервный завод", был направлен пакет документов в ООО "АШАН" для заключения с данным хозяйствующим субъектом (торговой сетью) договора поставки плодоовощной консервной продукции.

Однако, официального ответа на вышеуказанную оферту ООО "АШАН" не направило.

27.09.2011 в устной форме региональный закупщик - ООО "АШАН", сообщил ООО "Южная фруктовая компания", что у данного гипермаркета уже был поставщик с таким наименованием, и это может привести к затруднениям в процессе договорных отношений.

ООО "Южная фруктовая компания" неоднократно обращалось в адрес ООО "АШАН" с просьбой указать, какие дополнительные документы необходимо представить, в случае, если договор будет заключен от иного юридического лица - ООО "Донской консервный завод". Вместе с тем, ответа на данные обращения ООО "Донской консервный завод" не получало.

27.12.2011 ООО "Южная фруктовая компания" повторно обратилось в ООО "АШАН" посредством направления в электронном виде письма с жалобой на затягивание сроков заключения договора поставки плодоовощной консервной продукции, на отсутствие у ООО "Южная фруктовая компания" сведений относительно перечня документов, которые необходимо представить в ООО "АШАН", в случае, если договор будет оформлен на другое юридическое лицо - ООО "Донской консервный завод".

ООО "АШАН" вышеуказанная информация официально представлена не была.

16.01.2012 ООО "Донской консервный завод" обратилось в ООО "АШАН" для заключения договора поставки плодоовощной консервной продукции посредством электронной почты.

ООО "АШАН" электронной почтой направило в адрес ООО "Донской консервный завод" сообщение, что представленный ООО "Донской консервный завод" пакет документов находится на согласовании в центральном отделе закупок ООО "АШАН".

12.06.2012 ООО "Донской консервный завод" представило в адрес ООО "АШАН" информационное письмо о том, что (исх.N 12-06 от 15.06.2012) по истечении двух месяцев с момента подачи ООО "Донской консервный завод" пакета документов, результат их рассмотрения ООО "Ашан" не сообщило. В данном письме ООО "Донской консервный завод" также просило сообщить ООО "АШАН" о стадии рассмотрения документов и о сроках получения итогов проверки.

Вместе с тем, только 10.07.2012 (исх.N 021/42) ООО "АШАН" направило в адрес ООО "Донской консервный завод" ответ на вышеуказанное письмо, указав, что представленный пакет документов ООО "Донской консервный завод" не был одобрен финансовой службой головного офиса ООО "АШАН".

Как было установлено антимонопольным органом, ООО "АШАН" не доводило до сведения ООО "Донской консервный завод" информацию о порядке отбора контрагентов, о перечне необходимых документов, которые надлежит представлять для заключения договора поставки продовольственных товаров.

Вместе с тем, ООО "Донской консервный завод" письмом исхN б/н от 14.06.2012 г. запрашивало у ООО "АШАН" условия отбора контрагентов. Ответа на указанное письмо ООО "АШАН" не направило.

В информационно-телекоммуникационной сети Интернет (на официальном сайте указанной торговой сети) данные сведения ООО "АШАН" также не размещались.

ООО "Донской консервный завод" не располагало четкими критериями отбора торговой сетью ООО "АШАН" контрагентов, не знало, какие конкретно документы надлежит представить ООО "АШАН" для заключения договора поставки продовольственных товаров, поскольку данный перечень не был доведен до сведения ООО "Донской консервный завод".

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 1436/05 по признакам нарушения ООО "АШАН" подпункта "а" пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле).

Комиссией антимонопольного органа было установлено, что у ООО "АШАН" отсутствует утвержденная каким-либо внутренним актом регламентированная процедура заключения договоров с поставщиками продовольственных товаров, которой были бы четко определены: порядок и стадии заключения данных договоров, перечень документов, которые должны быть представлены контрагентом, сроки рассмотрения представленного потенциальными поставщиками пакета документов, с обозначением соответствующих структурных подразделений, ответственных за рассмотрение данных документов, а также кем и в каком порядке принимается окончательное решение относительно потенциальных контрагентов.

Из материалов дела следует, что с момента первоначального обращения ООО "Южная фруктовая компания" - эксклюзивного дистрибьютора ООО "Донской консервный завод" (28.08.2011), до направления ООО "АШАН" в адрес ООО "Донской консервный завод" окончательного ответа-письма (исх.N 021/74 от 17.12.2012) с отказом от заключения договора поставки плодоовощной продукции, прошло полтора года.

Отсутствие в ООО "АШАН" регламентированной вышеуказанной процедуры привело к затягиванию процедуры заключения договора с потенциальным поставщиком продовольственной продукции на неопределенный срок и именно отсутствие процедуры явилось препятствием к доступу поставщика на товарный рынок.

Все вышеуказанные обстоятельства - следствие отсутствия в ООО "АШАН" утвержденной каким-либо внутренним актом регламентированной процедуры заключения договоров с поставщиками продовольственных товаров создали препятствие ООО "Донской консервный завод" для входа на товарный рынок.

Также, отсутствие в ООО "АШАН" вышеуказанной регламентированной процедуры может создавать препятствия для доступа на товарных рынок и иных поставщиков продовольственных товаров.

Затягивание ООО "АШАН" преддоговорной переписки возможно и с иными потенциальными поставщиками продовольственных товаров, создает препятствие хозяйствующим субъектам (потенциальным поставщикам) в доступе на товарный рынок, именно это обсуждалось в ходе заседания в Департаменте потребительского рынка Ростовской области межведомственной рабочей группы по взаимодействию с товаропроизводителями Ростовской области и розничными торговыми сетями, о чем был составлен протокол от 27.02.2013.

По результатам рассмотрения дела комиссией управления 28.02.2013 (резолютивная часть решения оглашена 19.02.2013) принято решение, которым ООО "АШАН" признано нарушившим подпункт "а" пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части создания препятствий для доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов.

На основании указанного решения антимонопольным органом 19.02.2013 было вынесено предписание N 126/05, которым ООО "АШАН" предписано в срок до 18.04.2013 прекратить нарушение пп. "а" п.1 ч.1 ст. 13 Закона о торговле в части создания препятствия для доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов. Во исполнение пункта 1 указанного предписания ООО "АШАН" надлежало совершить следующие действия: утвердить (регламентировать) процедуру заключения договоров с поставщиками продовольственных товаров, которой были бы четко определены: порядок и стадии заключения данных договоров, перечень документов, которые необходимо представлять потенциальным клиентам, сроки рассмотрения представленного потенциальными поставщиками пакета документов, с обозначением соответствующих структурных подразделений, ответственных за рассмотрение данных документов, а также кем и в каком порядке принимается окончательное решение относительно потенциальных контрагентов.

Постановлением ФАС СКО от 18.12.2013 (по делу А53-7183/2013) в полном объеме подтверждена законность решения и предписания антимонопольного органа по делу N 1436/05 от 28.02.2013.

19.12.2013 уполномоченным должностным лицом управления, на основании вышеуказанного решения управления, в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении.

04.02.2014 вынесено постановлением N 2423/05, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 3 125 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, рассматриваемым в настоящем деле.

Повторно изучив обстоятельства дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ предусмотрена ответственность за создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса, в виде административного штрафа на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых созданием хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Судом первой инстанции правильно установлено, материалами дела подтверждено и обществом не опровергнуто, что в нарушение подпункта "а" пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" ООО "АШАН" создало препятствия для доступа на товарный рынок другого хозяйствующего субъекта путем необоснованного затягивания процесса заключения договора на поставку плодоовощной консервной продукции вследствие отсутствия у общества регламентированной процедуры заключения договоров.

Как видно из материалов дела, основанием для вынесения в отношении общества оспариваемого постановления N 2423/05 от 04.02.2014 послужило решение комиссии антимонопольного органа по итогам рассмотрения дела N 1436/05 от 28.02.2013.

Законность решения и предписания антимонопольного органа по делу N 1436/05 от 28.02.2013 в полном объеме подтверждена Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.12.2013 по делу А53-7183/2013.

Таким образом, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ является доказанным.

Довод апеллянта об изменении судом первой инстанции характеристики вмененного правонарушения и выходе за пределы предмета доказывания является несостоятельным.

Исследовав текст обжалуемого судебного решения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что абзацы 5-7 страницы 7 решения суда первой инстанции (где суд счел установленным и доказанным нарушение обществом части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции"), содержат явные технические опечатки, поскольку они не являются логическим продолжением ни предшествующей, ни последующей части текста решения, и поэтому никак не влияют и не могут повлиять на законность оспариваемого в деле постановления управления и решения суда первой инстанции.

Кроме того, указанные абзацы, содержащие явно технические опечатки, изложены только в мотивировочной части оспариваемого решения.

Довод апелляционной жалобы об истечении срока давности привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.40 КоАП РФ отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Совершенное обществом правонарушение является длящимся.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ).

Статья 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" устанавливает антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров. Следовательно, указанное положение является составной частью антимонопольного законодательства, ответственность за нарушение которого установлена статьей 14.40 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию нижестоящего суда о том, что в рассматриваемом случае срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год и его следует исчислять со дня вынесения решения, которым установлен факт нарушения.

Как указано в пункте 10.1 Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами антимонопольного законодательства", срок давности для привлечения к административной ответственности начинает исчисляться с даты изготовления антимонопольным органом решения.

С учетом того, что статья 13 Закона о торговле (нарушение которой вменено обществу) является составной частью антимонопольного законодательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности применения пункта 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 при исчислении срока давности для привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.40 КоАП РФ.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о том, что днем обнаружения управлением правонарушения является дата издания Приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (10.09.2012).

В частности, дела о нарушении антимонопольного законодательства (включая дела о нарушении законодательства о торговле) возбуждаются на основании признаков нарушения (что указано и непосредственно в Приказе управления N 490 от 10.09.2012), а факт нарушения устанавливается только решением комиссии антимонопольного органа.

Таким образом, на дату издания Приказа N 490 управлением были установлены только признаки нарушения в действиях общества Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности", а не обнаружено само правонарушение по части 1 статьи 14.40 КоАП РФ.

С учетом вышеприведенных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно согласился с позицией антимонопольного органа относительно того, что срок давности для привлечения общества к административной ответственности за совершенное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня принятия комиссией управления решения по делу N 1436/05 - то есть, с 28.02.2013.

При этом, учитывая, что статья 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" является составной частью антимонопольного законодательства, то срок давности для привлечения к административной ответственности хозяйствующих субъектов по части 1 статьи 14.40 КоАП РФ в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет один год.

Учитывая вышеизложенное, срок давности привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.40 КоАП РФ на дату вынесения оспариваемого постановления (04.02.2014) не истек.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а направлены на их переоценку, оснований для которой судом апелляционной инстанции не установлено.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу, составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судом апелляционной инстанции не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Оснований для признания совершённого обществом правонарушения малозначительным не имеется.

Суд апелляционной инстанции так же не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о несоразмерности размера наложенного на общество наказания степени тяжести и характеру совершённого правонарушения, ввиду чего, наложенный на общество штраф в размере 3 125 000 рублей снижен судом до 2 000 000 рублей т.е., до минимального размера, предусмотренного санкцией части 1 статьи 14.40 КоАП РФ.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание довод антимонопольного органа о том, что ранее общество было привлечено к административной ответственности постановлением N 1051/05 от 26.12.2012 по части 1 статьи 14.41 КоАП РФ, верно указав, что данное обстоятельство не свидетельствует о повторном характере правонарушений, так как они относятся к разным составам.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод нижестоящего суда о том, что правонарушения, указанные в постановлениях N 2423/05 от 04.02.2014 и 1051/05 от 30.07.2013, не являются однородными.

Снижая размер административного штрафа, суд первой инстанции правомерно учёл наличие обстоятельств, смягчающих административную ответственность общества, а именно, исполнение обществом до вынесения оспариваемого постановления предписания антимонопольного органа N 126/05 от 28.02.2013, выданного в рамках дела N 1436/05, послужившего основанием для возбуждения данного административного дела.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое постановление от 04.02.2014 N 2423/05 незаконным и отменил в части назначения административного штрафа в размере 1 125 000 рублей, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.06.2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко М.В. Соловьева