Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2014 г. N 19АП-3614/14

г. Воронеж

6 августа 2014 г.

Дело N А48-2901/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 6 августа 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.,

Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ливенцевой Н.В.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Орелнефтепродукт": Новиков А.В. - представитель по доверенности N 101 от 7.07.2014; Крусин В.А. - представитель по доверенности N 1 от 9.01.2014;

от закрытого акционерного общества Строительная компания "Афина Паллада": Госпаревич Л.В. - представитель по доверенности б/н от 9.01.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Строительная компания "Афина Паллада" (ИНН 5405260461, ОГРН 1035401940397) на решение Арбитражного суда Орловской области от 12.05.2014 по делу N А48-2901/2013 (судья Родина Г.Н.) по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Орелнефтепродукт" (ИНН 5752007636, ОГРН 1025700776969) к закрытому акционерному обществу Строительная компания "Афина Паллада" об обязании к выполнению условий договора и выплате неустойки в сумме 180 112,06 руб.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Орелнефтепродукт" (далее - истец, ЗАО "Орелнефтепродукт") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу Строительная компания "Афина Паллада" (далее - ответчик, ЗАО Строительная компания "Афина Паллада") об обязании в течение одного месяца со дня вступления в силу решения суда по настоящему делу за свой счет устранить допущенный недостатки работ по договорам подряда N 555-ОНП и N 556-ОНП от 16.04.2012, а именно в объеме, указанном в заключении эксперта от 19.02.2014 по делу N А48-2901/2013, путем выполнения следующих работ: на АЗК N 27, расположенной в д. Котовка, Свердловского района Орловской области выполнить следующие работы:

-устранить проседание плитки на резервуарном парке площадью 64 м2, а также проседание грунта на газоне в объеме 62 м3;

устранить дефект асфальтового покрытия площадью 1795, 9 м2;

произвести замену брусчатки на площадке ТРК площадью 20 м2;

-произвести замену разрушенных и деформированных бордюрных камней, в количестве 25 шт.;

- произвести замену разрушенных бетонных валиков в количестве 2 шт. (0,54 м3).

На АЗК N 29, расположенной по ул. Фрунзе, 194 а, в пос. Дубки, Ливенского района, Орловской области, выполнить следующие работы:

устранить дефект асфальтового покрытия площадью 740 м2;

произвести замену разрушенных бордюрных камней в количестве 9 шт.;

- произвести замену деформированного плиточного покрытия на площадке ТРК площадью 22 м2;

- произвести замену деформированного плиточного покрытия на резервуарной площадке площадью 50 м2;

- произвести замену деформированного резервуара РГД - 50 (15+35) м3; взыскании с ответчика договорной неустойки за период с 26.05.2013 по 01.04.2014 в размере 270 904, 06 руб., а также расходов по проведению судебной экспертизы в сумме 10 196 руб. (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 12.05.2014 исковые требования удовлетворены частично. Суд обязал ЗАО Строительная компания "Афина Паллада" в течение одного месяца со дня вступления в силу решения суда по настоящему делу за свой счет устранить допущенный недостатки работ по договорам подряда N 555-ОНП и N 556-ОНП от 16.04.2012, а именно в объеме, указанном в заключении эксперта от 19.02.2014 по делу N А48-2901/2013, путем выполнения следующих работ:

на АЗК N 27, расположенной в д. Котовка, Свердловского района Орловской области выполнить следующие работы:

- устранить проседание плитки на резервуарном парке площадью 64 м2, а также проседание грунта на газоне в объеме 62 м3;

устранить дефект асфальтового покрытия площадью 1795, 9 м2;

произвести замену брусчатки на площадке ТРК площадью 20 м2;

- произвести замену разрушенных и деформированных бордюрных камней, в количестве 25 шт.;

- произвести замену разрушенных бетонных валиков в количестве 2 шт. (0,54 м3).

на АЗК N 29, расположенной по ул. Фрунзе, 194 а, в пос. Дубки, Ливенского района, Орловской области, выполнить следующие работы:

устранить дефект асфальтового покрытия площадью 740 м2;

произвести замену разрушенных бордюрных камней в количестве 9 шт.;

- произвести замену деформированного плиточного покрытия на площадке ТРК площадью 22 м2;

- произвести замену деформированного плиточного покрытия на резервуарной площадке площадью 50 м2.

Суд взыскал с ЗАО Строительная компания "Афина Паллада" в пользу ЗАО "Орелнефтепродукт" договорную неустойку в сумме 270 904, 06 руб., расходы по проведению судебной экспертизы в сумме 10 196 руб. также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 10 418, 08 руб.

В остальной части требований судом отказано.

Не согласившись с указанным решением в части удовлетворенных исковых требований, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда в обжалуемой части, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

В жалобе ответчик ссылается на нарушение экспертом процедуры осмотра объекта при производстве экспертизы, необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы по делу, отсутствие убедительных доказательств, подтверждавших наличие недостатков в выполненных работах. Кроме того, общество указывает на неправомерность начисленной истцом и взысканной судом договорной неустойки.

ЗАО "Орелнефтепродукт" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит оставить решение суда без изменения.

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Орловской области от 12.05.2014 суд пересматривает в части удовлетворенных исковых требований об устранении недостатков и взыскании договорной неустойки.

В заседании суда представитель ответчика доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить, заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, ссылаясь на отказ в удовлетворении данного ходатайства судом области.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, не усматривает оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно частям 1, 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Протокольным определением суда области от 08.05.2014 ответчику отказано в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

В силу ч. 1 ст. 87 АПК РФ дополнительная экспертиза может быть назначена при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно ст. ст. 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

С учетом предмета и оснований заявленных требований, представленных доказательств, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Представители истца возражали против удовлетворения жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 16.04.2012 между ЗАО "Орелнефтепродукт" (заказчик) и ЗАО Строительная компания "Афина Паллада" (подрядчик) были заключены договоры подряда N 556-ОНП и N 555 -ОНП.

В соответствии с указанными договорами ЗАО СК "Афина Паллада" приняла на себя обязательство, соответственно, по выполнению работ по строительств - реконструкции АЗС N 29, расположенной по ул. Фрунзе, 194а, в пос. Дубки, Ливенского района, Орловской области, а также по выполнению работ по строительству-реконструкции АЗС N 27, расположенной в д. Котовка, Свердловского района, Орловской области.

На основании п. 1.2. договоров подрядчик обязан выполнить все работы по строительству объектов собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с техническим заданием, утвержденной проектно-сметной документацией, СНиПами и ведомственными строительными нормами, и сдать результат работ заказчику.

Согласно условиям договоров п.п.8.1.1. и 8.1.2.- гарантийный срок нормальной эксплуатации объектов и входящих в них конструктивных элементов, инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается в 24 месяца от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11. В течение указанного срока подрядчик обязан осуществлять бесплатное гарантийное обслуживание объекта, а также входящих в него инженерных систем, оборудования, установок, материалов и работ.

Также предусмотрено, что если в период гарантии обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то он обязан их устранить за свой счет в сроки, согласованные с "заказчиком". Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

При отказе подрядчика от устранения дефектов, допущенных по его вине, в заявленные сроки, либо при отсутствии возможности подрядчика устранить дефекты, заказчик вправе привлечь для устранения недостатков третьих лиц, с последующим выставлением затрат в адрес подрядчика.

Выполненные работы переданы заказчику по актам приема-передачи АЗК N 29 по КС-11 от 24.12.-31.12.2012 по АЗК N 27 по КС-11 от 20.11.2012 и оплачены, согласно платежным поручениям: N1979 от 25.06.2012, N1980 от 25.06.2012 N3655 от 25.07.2012, N3656 от 25.07.2012, N5027 от 24.08.2012, N5028 от 24.08.2012, N6464 от 24.09.2012, N6465 от 24.09.2012, N8100 от 25.10.2012, N8101 от 25.10.2012, N10172 от 05.12.2012, N10630 от 20.12.2012, N10678 от 20.12.2012.

Однако в пределах гарантийного срока заказчиком выявлен ряд дефектов в выполненных работах. Указанные недостатки были отражены в комиссионном одностороннем акте от 3 апреля 2013 года.

23 апреля 2013 года с участием и подписями представителей обеих сторон, по обеим заправкам был составлен повторный акт о выявленных недостатках, которым устанавливался срок их устранения до 25.05.2013.

05.07.2013 в адрес ответчика была направлена претензия N 12 за N 01-14/1278 с требованием исполнения обязательств по гарантийному обслуживанию и устранению выявленных дефектов.

Обязательства по устранению выявленных недостатков ответчиком не были исполнены. Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения ЗАО "Орелнефтепродукт" в суд с настоящим исковым заявлением.

Разрешая заявленные требования, суд области правомерно исходил из следующего.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Качество выполненной подрядчиком работы согласно статье 721 ГК РФ должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как следует из материалов дела, заказчик воспользовался предоставленными законом правами и потребовал от подрядчика устранения недостатков в выполненных работах, выявленных в период гарантийного срока.

Из документов, представленных в дело, усматривается, что истец обращался к ответчику по поводу некачественно выполненной работы. Кроме того, с участием ответчика был составлен акт от 23.04.2013, которым устанавливался срок устранения недостатков до 25.05.2013. В указанный срок ответчик не устранил недостатки работ.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, указанная норма права предусматривает в пределах гарантийного срока презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

В части 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено назначение экспертизы по требованию любой из сторон при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судом удовлетворено ходатайство истца и по делу назначалась судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено индивидуальному предпринимателю Пашинину Николаю Николаевичу.

Согласно заключению эксперта, в выполненных и принятых подрядных работах по договорам подряда от 16.04.2012 N 556-ОНП и N 555-ОНП имеются многочисленные дефекты выполненных работ в период их гарантийного срока.

Причиной возникновения недостатков явились нарушения технологии производства работ, проекта и требований нормативных документов в процессе выполнения ремонтных работ на АЗС N 27 и АЗС N 29.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В случае возникновения сомнений в достоверности представленных доказательств суд должен оценить иные доказательства, подтверждающие наличие (отсутствие) фактов, в подтверждение которых представлены оспариваемые доказательства.

Суд области принял заключение экспертизы в качество одного из доказательств по делу, поскольку данное заключение дано по определению суда о назначении судебной экспертизы, экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности, мотивированных доводов против данной экспертизы ответчиком не заявлено.

Каких-либо сомнений в обоснованности выводов эксперта, а также противоречий судом не усматривается.

Представленное в материалы дела экспертное заключение соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ и не имеет недостатков, которые бы позволили суду признать его ненадлежащим доказательством по делу.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, ответчиком не представлено.

Поскольку ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств того, что недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, требования истца обоснованно удовлетворены.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика договорной неустойки.

Согласно ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения кредитору потерь, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

Согласно п. 15.3. договоров N 555-ОНП и N 556-ОНП от 16.04.2012 подрядчик, в случае нарушения договорных обязательств, уплачивает заказчику - за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях, выявленных, в том числе, и в период гарантийной эксплуатации объектов, против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки подрядчика, - односторонним актом- неустойку (пеню) в размере 0,1 % от стоимости работ и конструкций за каждый день просрочки.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

К установленному сторонами сроку - 25.05.2013, ответчик к устранению выявленных недостатков не приступил. С этого момента наступило время начисления неустойки в размере по 0,1 % от стоимости работ и конструкций по устранению недостатков по АЗК N 27 и АЗК N 29 за каждый день просрочки.

Расчет неустойки за период с 26.05.2013 по 01.04.2014 в сумме 270 904, 06 руб. судом проверен и признан соответствующим действующему законодательству и условиям договора, ответчиком по существу не оспорен, контррасчета не представлено.

Расходы по государственной пошлине, проведению судебной экспертизы относятся на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 12.05.2014 по делу N А48-2901/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Строительная компания "Афина Паллада" (ИНН 5405260461, ОГРН 1035401940397) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Е.Е. Алферова