Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2014 г. N 09АП-28823/14

г. Москва

05 августа 2014 г.

Дело N А40-30292/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2014

по делу N А40-30292/2014, принятое судьей Уточкиным И.Н. (92-258)

по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения города Москвы

к Управлению УФАС России по г.Москве

3-и лица: 1. ЗАО НПЦ "ЭЛЬФА", 2. ГУП "Агентство по государственному заказу РТ"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Кудинкин А.И. по доверенности N 3-36 от 18.06.2014;
от третьих лиц:	1) Савельев Д.И. по доверенности N б/н от 03.02.2014; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения города Москвы (далее - заявитель, ГКБ) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, УФАС) об оспаривании решения и предписания от 02.12.2013 по делу N 2-57007/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением от 22.05.2014 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что решение и предписание УФАС соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что суд фактически не рассмотрел дело по существу, не установил обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, не оценил представленные доказательства.

В судебном заседании представители ответчика и ЗАО НПЦ "Эльфа" поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Заявитель, ГУП "Агентство по государственному заказу РТ", будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, заявителем проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку антикоагулянтов.

ЗАО НПЦ "ЭЛЬФА" обратилось с жалобой в Московское УФАС России на содержание требований, установленных заказчиком в документации об аукционе.

02.12.2013 Комиссия УФАС вынесла решение, которым признала ГКБ нарушившим ч. 3.1 ст. 34 и ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а также выдала предписание об устранении нарушений законодательства.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об открытом аукционе должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из материалов дела, в техническом задании заказчика установлены характеристики лекарственного средства, подлежащего поставке "Гепарина натрия", а именно:

"Раствор для внутривенного и подкожного введения 5000 МЕ/мл. Для внутривенной инфузии может быть разведен в следующих растворах:

-раствор натрия хлорида 0,9 %

-раствор глюкозы 5%, 10 %

-раствор натрия хлорида 0,45 % и глюкозы 2,5 %

-раствор Рингера.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные характеристики необходимого к поставке лекарственного средства, установленные заказчиком в документации, по совокупности параметров указывают на лекарственное средство "Гепарин натрия Браун" производителя - Б.Браун Мелбзунген АГ Р/УП N 012984/01.

Таким образом, ответчик сделал правильный вывод о подтверждении факта ограничения количества участников размещения заказа, и, как следствие, о нарушении Заявителем положений статьи 34 Закона о размещении заказов.

Суд первой инстанции правильно отклонил доводы заявителя о том, что включение в аукционную документацию таких условий обусловлено исключительной потребностью заказчика.

Гепарин - кислый серосодержащий гликозаминогликан. В клинической практике известен как прямой антикоагулянт, то есть как вещество, препятствующее свёртыванию крови. Применяется для профилактики и терапии тромбоэмболических заболеваний, при операциях на сердце и кровеносных сосудах, для поддержания жидкого состояния крови в аппаратах искусственного кровообращения и гемодиализа, а также для предотвращения свертывания крови при лабораторных исследованиях. Синтезируется в тучных клетках, скопления которых находятся в органах животных, особенно в печени, лёгких, стенках сосудов.

Гепарин натрия является раствором гепарина для инъекций, в состав которого входят: гепарин, спирт бензиловый, натрия хлорид, вода для инъекций.

Гепарин натрия 5000 МЕ/мл. является одним из подвидов гепарина натрия, применяемого для лечения пациентов, имеет определенные устойчивые химические свойства.

Представленные различными производителями гепарина натрия 5000 МЕ/мл. данные свидетельствуют об идентичности их продукции с точки зрения химических и фармакологических свойств.

Согласно доводам отзыва, Управление не оспаривает довод Заявителя о присутствии препарата "Гепарин натрия 5000 МЕ/мл." в свободном обороте.

Вместе с тем, данное обстоятельство свидетельствует о презюмирующейся свободной конкуренции на данном рынке и о равном доступе участников данного рынка (производителей, поставщиков) к участию в удовлетворении государственных и муниципальных нужд.

Суд отмечает, что требование, заявленное государственным учреждением в аукционной документации к поставляемому товару в части его разведения в определенных растворах с определенным процентным соотношением не является требованием, предъявляемым к поставляемому товару (лекарственному препарату). Но, вместе с тем, оно может являться одним из оснований для отклонения заявки того или иного участника аукциона, способного поставить товар, необходимый заказчику.

В своей жалобе заявитель указывает, что условия, указанные государственным заказчиком, могут быть соблюдены участником только при условии поставки гепарина натрия 5000 МЕ/мл., произведенного исключительно фирмой Б.Браун Мельзунген (Испания), поскольку только в его инструкции к применению содержится указание на такие растворы.

Между тем, возможность сочетания лекарственного препарата с тем или иным раствором фактически не зависит от указания на это в инструкции к препарату.

Формулировка данного условия: "для внутривенной инфузии может быть разведен в следующих растворах" указывает на факультативность данного свойства, но одновременно с этим, как указывалось выше, станет причиной отклонения заявки участника, предлагающего к поставке товар иного производителя, идентичный по наименованию, химическим и иным свойствам, то есть необходимый заказчику товар.

Помимо прочего, суд обращает внимание на содержащуюся в материалах дела "Аналитическую справку с обоснованием начальной (максимальной) цены контракта", в графе "Наименование" которой указано: "Гепарин-Натрий Браун 5тЕД/1 мл фл. 5 мл. N 1 B/Braun Испания".

Такие условия аукционной документации приводят к ограничению количества участников размещения заказа, что запрещено в силу статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Диспозиция ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов не является бланкетной по отношению к ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Таким образом, при рассмотрении правоотношений, регулируемых Законом о размещении заказов антимонопольный орган вправе применить норму Закона о размещении заказов, содержащую общий запрет на осуществление ограничивающих количество участников заказа действий.

Таким образом, действия УФАС России в части квалификации правонарушения, допущенного ГКБ, соответствуют нормам Закона о размещении заказов.

Между тем, как усматривается из данных открытых интернет-ресурсов, стоимость гепарина натрия, производимого фирмой "B/Braun", существенно выше стоимости гепарина натрия, производимого иными лицами.

При указанных обстоятельствах оспариваемые решение и предписание от 02.12.13 по делу N 2-57007/77-13 вынесены с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2014 по делу N А40-30292/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова