Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2014 г. N 15АП-12082/14

город Ростов-на-Дону

13 августа 2014 г.

дело N А53-26569/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимченко О.Х.

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матвиенко Я.Ю.

при участии:

от истца: представитель Крючкова М.В., доверенность N 40 от 10.12.2013, паспорт

от ответчика: представитель Вороная М.В., доверенность от 08.04.2014, паспорт, председатель правления Белоусова Л.Ю., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Дачного некоммерческого товарищества "Садовод-Любитель"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.06.2014 по делу N А53-26569/2013

по иску открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону" ( ОГРН 1056167043470, ИНН 6167081833 )

к ответчику: Дачному некоммерческому товариществу "Садовод-Любитель"

( ИНН 6168200466 ОГРН 1036168000472)

о взыскании стоимости безучетного водопотребления в сумме 354 671, 23 руб.

принятое судьей Овчаренко Н.Н.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Дачному некоммерческому товариществу "Садовод-Любитель" о взыскании стоимости безучетного водопотребления в сумме 354 671, 23 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что в период с 25.08.2011 по 09.09.2011 ответчик осуществлял водопотребление с использованием неисправного прибора учета воды, что повлекло за собой безучетное израсходование питьевой воды ответчиком.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2014 по делу N А53-26569/2013 исковые требования удовлетворены частично, с Дачного некоммерческого товарищества "Садовод-Любитель" в пользу открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону" взыскана стоимость безучетного водопотребления в сумме 351068,83 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, дачное некоммерческое товарищество "Садовод-Любитель" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить, дело направит на новое рассмотрение. В обоснование апелляционной жалобы заявителем приведены следующие доводы.

-суд первой инстанции при вынесении решения не уточнил, какие условия договора нарушены ответчиком, поскольку товарищество сообщило о замене прибора учета в 3-дневный срок,

-ответчик не осуществлял самовольное пользование системой водоснабжения, поэтому в спорный период подлежал применению п. 55 Правил N 167,

-истец, заключив договор водопользования с субабонентом, лишил ДНТ "Садовод-Любитель" права распоряжаться вводом и водомерным узлом по собственному усмотрению (закрыть водопроводный ввод на время замены прибора учета),

-межповерочный срок неисправного прибора учета на момент осмотра 25.08.2011 не истек, в связи с чем, инспектор ОАО "ПО Водоканал" не мог выдавать предписание о его поверке,

-суд не принял во внимание, что контролер был вызван самим абонентом; наряд-задание на обследование узла учета инспектору не выдавалось, в акте контрольного обследования от 25.08.2011 отсутствует указание на причину проведения внеплановой проверки системы водоснабжения,

- установленный ответчиком после замены неисправного прибора учета водомер прошел поверку на заводе-изготовителе, в связи с чем, его опломбировка перед вводом в эксплуатацию со стороны ОАО "ПО Водоканал" не требовалась; прибор работал и производил учет воды, его неисправность истцом не подтверждена,

- истец не обосновал, почему инспектор после получения письма садоводческого товарищества от 30.08.2011 не осуществил выход и проверку водомерного узла до 07.09.2011,

-суд не назначил экспертизу для проверки расчета стоимости безучетного водопотребления, произведенного истцом, и подтверждения объема воды, рассчитанного исходя из диаметра трубы 100 мм,

- суд первой инстанции при вынесении решения не разрешил заявленные товариществом ходатайства о допросе свидетелей и запросе документации (тех. условий, правил по установке водомеров, актов снятия показания прибора учета, копию приказа о принятии на работу инспектора и его должностной инструкции).

В отзыве на апелляционную жалобу истец возражал доводам апеллянта.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что в акте от 25.08.2011 указано, что обнаружен срыв пломбы, имеются следы доступа к сложному механизму. Ответчик поверку прибора не произвел, самовольно произвел замену прибора учета.

07.09.2011 инспектор вышел на поверку и обнаружил, что прибор учета не работает.

В судебном заседании представитель ответчика просил отменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.06.2006 между ДНТ "Садовод-Любитель" (Абонент) и МУП "ПО Водоканал" (в настоящее время - ОАО "ПО Водоканал") заключен договор N 4681 на отпуск питьевой и технической воды и прием сточных вод на объекте, в том числе, по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул.11 Линия/7Линия. В соответствии с договором, водосчетчики приобретаются абонентом и находятся на его балансе и обслуживании; абонент обеспечивает сохранность и исправность приборов и устройств, сохранность пломб на средствах измерений, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других водопроводных устройствах, находящихся на его балансе (п. 1.3.6., 1.3.10).

При проведении контрольного обследования 25.08.2011 г. садов, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пересечение улиц 11 Линия/7. Линия, установлено, что водоснабжение осуществляется по прибору учета, на котором номерная пломба N 2730502 нарушена, водомер имеет следы взлома и доступа к счетному механизму. Абоненту предложено представить документы, на основании которых были произведены срыв номерной пломбы и вмешательство в счетный механизм водомера; произвести поверку водомера и письменно сообщить об этом ОАО "ПО Водоканал".

Письмом от 30.08.2011 г. ДНТ "Садовод-Любитель" сообщило, что товариществом произведена замена прибора учета и просило произвести опломбировку счетчика и принять его к учету.

Актом контрольного обследования от 07.09.2011 г. (Акт N 108580) установлен факт замены прибора учета; предписание акта КО от 25.08.2011 не выполнено; водомерный узел к учету не принят.

Письмом от 09.09.2011 ДНТ "Садовод-Любитель" сообщило, что предписание акта от 07.09.2011 г. выполнено, препятствия в работе счетчика устранены, водомер производит учет потребления воды и просило произвести опломбировку прибора.

Согласно акту от 14.09.2012 г. новый водомер ВСХН опломбирован и принят к учету, абоненту выдано предписание следить за сохранностью пломб.

Полагая, что в период с 25.08.2011 г. по 09.09.2011 г. ответчик допустил безучетное потребление воды, истец произвел расчет ее стоимости в соответствии с п.57 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167, на сумму 354671 руб. 23 коп.

Поскольку ответчик не оплатил безучетное потребление воды в указанном размере, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением о взыскании задолженности.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (ст. ст. 539-547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с п. 1.3.10 заключенного сторонами договора на отпуск питьевой и технической воды и прием сточных вод N 4681 от 28.06.2006, абонент обязался обеспечить сохранность пломб на средствах измерений, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других водопроводных устройствах, находящихся на его балансе.

В соответствии с пунктами 32, 88 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановление Правительства РФ N 167 от 12.02.1999, на абонента возложена обязанность по обеспечению учета полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод, а также обязанность обеспечивать сохранность пломб на средствах измерений, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других водопроводных устройствах, находящихся на его территории.

Ответственность за надлежащее состояние и исправность узлов учета, а также за своевременную поверку средств измерений, установленных на узлах учета, возложена на абонента (пункт 35 Правил N 167).

В силу пункта 93 Правил N 167 абонент несет ответственность за целость и сохранность пломб на средствах измерений, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах и других водопроводных устройствах, находящихся в его хозяйственном ведении.

Пунктом 39 Правил N 167 предусмотрено, что средства измерений на узле учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет количества полученной питьевой воды или сбрасываемых сточных вод.

При неисправности (повреждении) примененных при приемке узла учета в эксплуатацию мероприятий по обеспечению достоверности учета (защита установленных в узле учета средств измерения от несанкционированного вмешательства в их работу, пломбирование задвижки на обводной линии) узел учета считается вышедшим из строя, а потребление абонентом питьевой воды и сброс стоков - без средств измерений.

В соответствии с п. 77 Правил N 167, расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 настоящих Правил.

Иного способа расчета объема водопотребления в рассматриваемом случае Правилами N 167 не предусмотрено.

Как верно установлено судом первой инстанции, факт срыва пломбы зафиксирован сотрудниками ОАО "ПО Водоканал" 25.08.2011 актом контрольного обследования N 108565 при обследовании садов, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пересечение улиц 11 Линия/7.

Как следует из представленного в материалы дела письма вх. N К-8484, о замене прибора учета в ОАО "ПО Водоканал" товарищество сообщило только 30.08.2011 г. Доказательств уведомления ОАО "ПО Водоканал" о замене счетчика ранее указанной даты, ответчиком не представлено.

Судом первой инстанции установлено, при контрольном обследовании 07.09.2011 г. (акт N 108580) инспектором установлен факт замены прибора учета. Однако, на начало обследования отмечено, что водопроводный ввод открыт, но счетчик не работает, в связи с чем, водомерный узел не был принят к учету.

Данное обстоятельство подтверждается также письмом ДНТ "Садовод-Любитель" от 09.09.2011, согласно которому при демонтаже водомера 07.09.2011 были обнаружены инородные частицы (окалины), препятствующие нормальной работе прибора учета воды. С 09.09.2011 препятствия работы счетчика устранены, водомер производит учет потребления воды.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что учет потребления воды товариществом в спорный период (с 25.08.2011 по 09.09.2011) указанным водомером не мог осуществляться в связи с его неисправностью.

При неисправности (повреждении) примененных при приемке узла учета в эксплуатацию мероприятий по обеспечению достоверности учета (защита установленных в узле учета средств измерения от несанкционированного вмешательства в их работу, пломбирование задвижки на обводной линии) узел учета считается вышедшим из строя, а потребление абонентом питьевой воды и сброс стоков - без средств измерений.

Пунктом 77 Правил N 167 предусмотрено, что расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57 Правил.

В основе установленного пунктом 57 Правил N 167 способа определения объема воды - по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду - лежит предположение о предельном количестве воды, которое может потребить абонент, круглосуточно получая воду через присоединение соответствующего диаметра, в силу чего данная норма фактически представляет собой правовую презумпцию, подлежащую применению при определенных данными правилами основаниях постольку, поскольку отсутствует возможность установления количества потребленной воды иным допускаемым законом способом (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2013 N 15АП-3353/2013 по делу N А53-30576/2012).

Между тем, доказательств выхода из строя водомера, на котором 25.08.2011 был обнаружен срыв пломбы, а также передачи его на поверку в Службу стандартизации и метрологии, ответчиком в материалы дела не представлено. Соответственно предписание акта ответчиком не было выполнено.

Напротив, в нарушение рекомендации акта контрольного обследования от 25.08.2011 ДНТ "Садовод-Любитель" самовольно заменил прибор учета, что подтверждается письмом садоводческого товарищества от 30.08.2011 вх. N К-8484 и не отрицал представитель ответчика в судебном заседании суд апелляционной инстанции, сославшись на экономическую целесообразность такой замены.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку прибор учета товарищества в спорный период в ремонте не находился, а был самовольно заменен, постольку данное обстоятельство исключает применение в споре методики, установленной пунктом 55 Правил (аналогичная позиция подтверждается судебной практикой: постановление 15 ААС от 03.07.2012 по делу А53-3128/2012, постановление 15 ААС от 29.12.2011 по делу А53-11569/2011, постановление 16 ААС от 02.04.2013 по делу А61-1609/12, постановление ФАС СЗО от 21.06.2013 по делу А21-6826/2012).

Исследовав материалы дела и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования в части взыскания с ответчика денежных средств в размере 351068,83 руб. (с учетом частичной оплаты по платежному поручению N 133 от 15.04.2014 на сумму 3602,40 руб.), подтверждаются материалами дела, ответчиком надлежащими допустимыми доказательствами не оспорены, вследствие чего подлежат удовлетворению.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции при вынесении решения не уточнил, какие условия договора нарушены ответчиком, поскольку товарищество сообщило о замене прибора учета в 3-дневный срок, отклоняется, как необоснованный.

Так, при проведении контрольного обследования 25.08.2011 г. садов, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, пересечение 11 улицы/7 Линия, установлено, что водоснабжение осуществляется по прибору учета, на котором номерная пломба N 2730502 нарушена, водомер имеет следы взлома и доступа к счетному механизму. По окончании обследования Абоненту предложено представить документы, на основании которых были произведены срыв номерной пломбы и вмешательство в счетный механизм водомера; произвести поверку водомера и письменно сообщить об этом ОАО "ПО Водоканал".

Согласно пунктов 1, 4 статьи 13 Федерального закона "Об обеспечении средств измерений" от 26.06.2008 г. N 102-ФЗ средства измерений подлежат поверке; результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке.

Поверка средств измерений - совокупность операций, выполняемых органами Государственной метрологической службы (другими уполномоченными органами, организациями) с целью определения и подтверждения соответствия средств измерений установленным техническим требованиям (пункт 1.1 "Порядка проведения поверки средств измерений", утвержденного приказом Госстандарта РФ от 18 июля 1994 г. N 125). В соответствии с п. 1.7 Порядка проведения поверки средств измерений, результатом поверки является подтверждение пригодности средства измерения к применению или признание средства измерения непригодным к применению.

Пунктом 2.14 Порядка проведения поверки средств измерений, утвержденного Приказом Госстандарта РФ от 18.07.1994 N 125, а также пунктом 43 Правил N 167 предусмотрено, что нарушение целости пломб является самостоятельным основанием для применения водоканалом положений пункта 77 Правил N 167 и проведения внеочередной поверки средств измерений (указанная позиция отражена в постановлении ФАС СКО от 18.06.2012 по делу А53-8072/2011).

Между тем, доказательств передачи водомера на поверку в Службу стандартизации и метрологии, ответчиком в материалы дела не представлено.

Напротив, в нарушение предписания акта контрольного обследования от 25.08.2011 ДНТ "Садовод-Любитель" самовольно заменило прибор учета, что подтверждается письмом садоводческого товарищества от 30.08.2011 вх. N К-8484 и не отрицал представитель ответчика в судебном заседании первой инстанции.

Ссылка апеллянта на то, что инспектор ОАО "ПО Водоканал" был вызван самим садоводством, в данном случае правового значения не имеет и не влияет на какие-либо обстоятельства по делу и правильность выводов судебного акта, поскольку в нарушение выданного предписания инспектора о поверке, прибор учета был заменен.

Кроме того, в обязанности инспектора, наряду с плановыми обходами, входит выявление фактов самовольного пользования системами водоснабжения и водоотведения.

Так, согласно пункту 49 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, представитель организации водопроводно-канализационного хозяйства при снятии показаний средств измерений проверяет наличие и целостность пломб на средствах измерений и задвижке, установленной на обводной линии узла учета.

Обязанность ответчика по обеспечению сохранности пломб на средствах измерений установлена положениями пунктов 39, 88 Правил N 167, пунктом 1.З.6., 1.3.11 заключенного сторонами договора N 4681.

В связи с этим, апелляционный суд считает необоснованным довод садоводческого товарищества о том, что суд первой инстанции не опросил свидетелей, которые могли подтвердить факт вызова инспектора председателем ДНТ "Садовод-Любитель".

Следует также отметить, что условиями договора N 4681 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод (п.1.3.7.), заключенного с ДНТ "Садовод-Любитель", предусмотрено, что в случае обнаружения неисправности средств измерений и необходимости их ремонта, Абонент не позднее чем в 3-дненый срок уведомляет об этом ПО "Водоканал", которое в течение не более 3 дней уведомляет о замечаниях или необходимости присутствия представителя во время снятия водомера.

Между тем, ДНТ в нарушение пункта 41 Правил N 167 и пункта 1.3.7 договора не обратилось в организацию водопроводно-канализационного хозяйства (предприятие (организация), осуществляющее отпуск воды из системы водоснабжения и (или) прием сточных вод в систему канализации и эксплуатирующее эти системы) с уведомлением о необходимости снятия прибора учета для ремонта.

Довод ДНТ "Садовод-Любитель" о необходимости определения фактического объема потребления воды товариществом с учетом пункта 55 Правил N 167 несостоятелен.

Так, пунктом 55 Правил N 167 определено, что при ремонте средств измерений на срок, согласованный с организацией водопроводно-канализационного хозяйства (но не более 30 дней), допускается определение фактического потребления питьевой воды и (или) сброса сточных вод по среднемесячному показателю потребления за последние 6 месяцев, предшествовавших расчетному периоду.

Применение водоснабжающей организацией при расчете количества потребленной воды пункта 55 Правил N 167 обусловлено ремонтом средств измерений на срок не более 30 дней.

Однако, данный пункт указанных Правил необходимо применять в совокупности и взаимосвязи с положениями пункта 53, согласно которому необходимость ремонта прибора учета возникает лишь в случае его неисправности (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 по делу А78-8390/2011). В то же время, доказательств выхода из строя водомера ДНТ "Садовод-Любитель" не представлено.

Кроме того, в настоящем случае прибор учета товарищества в спорный период в ремонте не находился, он был самовольно заменен, что исключает применение в споре методики, установленной пунктом 55 Правил (аналогичная позиция подтверждается судебной практикой: постановление 15 ААС от 03.07.2012 по делу А53-3128/2012, постановление 15 ААС от 29.12.2011 по делу А32-11569/2011, постановление 16 ААС от 02.04.2013 по делу А61-1609/12, постановление ФАС СЗО от 21.06.2013 по делу А21-6826/2012).

Письмом от 30.08.2011 г. ДНТ "Садовод-Любитель" сообщило, что товариществом произведена замена прибора учета и просило произвести опломбировку счетчика и принять его к учету.

При контрольном обследовании 07.09.2011 г. (акт N 108580), проведенном на основании письма дачного товарищества, инспектором на начало обследования отмечено, что водопроводный ввод открыт, но счетчик не работает, в связи с чем, водомерный узел не был принят к учету.

Данное обстоятельство подтверждается также письмом ДНТ "Садовод-Любитель" от 09.09.2011, согласно которому при демонтаже водомера 07.09.2011 были обнаружены инородные частицы (окалины), препятствующие нормальной работе прибора учета воды. Как указал ответчик, 09.09.2011 препятствия работы счетчика устранены, водомер производит учет потребления воды и просил произвести опломбировку прибора.

Таким образом, учет потребления воды товариществом в спорный период (с 25.08.2011 по 09.09.2011) указанным водомером не мог осуществляться в связи с его неисправностью. Исходя из этого, прибор учета считается вышедшим из строя, а водопотребление и сброс сточных вод - безучетное.

Согласно акту от 14.09.2011 г. водомер ВСХН опломбирован и принят к учету, абоненту выдано предписание следить за сохранностью пломб.

В Письме Министерства регионального развития Российской Федерации от 14.05.2005 N 2220-АБ/70 "О применении Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации" разъяснено, что согласно абзацам 2 и 3 пункта 39 Правил средства измерений на узле учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет количества полученной питьевой воды или сбрасываемых сточных вод, а задвижки на обводных линиях должны быть опломбированы организацией ВКХ.

Пунктом 41 Правил N 167 предусмотрено, что приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства. Средства измерений должны быть поверены и опломбированы организацией, имеющей соответствующую лицензию. Неопломбированные средства измерений к эксплуатации не допускаются.

Опломбирование индивидуальных приборов учета водоснабжения производится по результатам государственной проверки в соответствии с ГОСТ 8.156-83 "Государственная система обеспечения единства измерений. Счетчики холодной воды. Методы и средства проверки".

На основании данных норм, ответчик может определять количество полученной питьевой воды по прибору учета только после приемки его в эксплуатацию с участием представителя истца. Такой прием прибора учета ответчика на коммерческий учет был совершен представителем энергоснабжающей организации только 14.09.2011 г.

Таким образом, довод ДНТ "Садовод-Любитель" о том, что после замены неисправного прибора учета его опломбировка со стороны ОАО "ПО Водоканал" не требовалась, противоречит законодательству.

Пунктом 77 Правил N 167 предусмотрено, что расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57 Правил.

Из приведенной нормы следует, что организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе произвести расчет за безучетное (с неисправным прибором, на который оказывалось несанкционированное воздействие) потребление за период, когда учет осуществлялся неисправным (подвергшимся несанкционированному воздействию) прибором учета.

Кроме того, при заключении договора N 4681 на отпуск питьевой воды стороны согласовали, что при отсутствии или повреждении приборов учета или пломб на них, а также пломб на задвижках обвободных линий и негерметичном закрытии задвижек обвободных линий и при самовольном снятии приборов учета, количество израсходованной воды определяется по пропускной способности трубы водопроводного ввода при скорости движения воды в нем равной 1,2 м/сек. в течение 24 часов в сутки (пункт 2.3.договора).

Поскольку материалами дела подтверждается, что ДНТ "Садовод-Любитель" в период с 25.08.2011 (дата обнаружения факта срыва пломбы на приборе учета) по 09.09.2011 (дата устранения нарушения в установленном приборе учета) осуществляло водопотребление с использованием неисправного прибора учета воды, то количество израсходованной питьевой воды рассчитано ОАО "ПО Водоканал" по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Стоимость безучетного водопользования за период с 25.08.2011 г. по 09.09.2011 г., с учетом утвержденных в установленном порядке тарифов и произведенной ответчиком оплатой в размере 3602,40 руб., составила 351068,83 руб. Указанная сумма была взыскана судом первой инстанции в решении.

Ссылка апеллянта о том, что суд не назначил экспертизу для проверки расчета стоимости безучетного водопотребления, произведенного истцом, и подтверждения объема воды, рассчитанного исходя из диаметра трубы 100 мм, не может быть принята во внимание, поскольку правило о расчете стоимости водопотребления в соответствии с пунктом 57 Правил N 167, то есть по пропускной способности, является императивным и не может быть изменено по соглашению сторон (указанный вывод подтверждается судебной практикой: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.12.2012 по делу N А53-16537/2012). Ответчик не представил доказательств того, что водоканал фактически не мог поставить расчетное количество воды.

Кроме того, правилами N 167 предусмотрен расчет стоимости безучетного потребления воды исходя из пропускной способности трубы водопроводного ввода в месте присоединения к системе водоснабжения, а не диаметра прибора учета.

Согласно пункту 34 Правил N 167 узел учета должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом.

Исходя из акта о разделе границ ответственности за эксплуатацию сетей и сооружений водопровода и канализации, являющегося приложением к договору N 4681, диаметр водопроводного ввода на границе раздела равен 100 мм.

Доказательств в опровержение указанного обстоятельства и в подтверждение меньшего диаметра водопроводного ввода, ответчиком в материалы дела не представлено.

Что касается подключения к сетям ДНТ "Садовод-Любитель" субабонента - ИП Милушевой СИ., то следует отметить, что водоснабжение указанного абонента осуществляется по отдельным водопроводным вводам - 148106/7, 148106/8; водомеры предпринимателя расположены в котельной принадлежащего ему здания, их показания не входят в объем услуг при выставлении счетов садоводческому товариществу; оплата предпринимателем за услуги ВКХ производится на основании заключенного с ОАО "ПО Водоканал" договора N 8628 напрямую на расчетный счет ОАО "ПО Водоканал".

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то обстоятельство, что наличие субабонента на сетях товарищества лишило последнее возможности закрыть водопроводный ввод на время ремонта и замены водомера. В то же время, далее по тексту апелляционной жалобы товарищество несколько раз опровергает данное утверждение, указывая, что водопотребление дачным товариществом не осуществлялось, поскольку поступление воды было перекрыто.

Довод ДНТ "Садовод-Любитель" о том, что его правовая позиция по спору подтверждается представленной судебной практикой, неверен, поскольку ответчик сослался на судебные акты, которыми разрешены споры с иными фактическими обстоятельствами.

Иные доводы апелляционной жалобы товарищества не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу и влияли бы на обоснованность и законность принятого судом первой инстанции решения.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы, подлежащей оплате государственной пошлиной в сумме 2000 руб., ДНТ "Садовод-Любитель" оплатило государственную пошлину в сумме 4 995,45 руб. по платежному поручению N 247 от 01.07.2014 г. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату Дачному некоммерческому товариществу "Садовод-Любитель" из федерального бюджета 2995 руб. 45 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2014 по делу N А53-26569/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Дачному некоммерческому товариществу "Садовод-Любитель" (ИНН 6168200466, ОГРН 1036168000472) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину 2995 руб. 45 коп. (две тысячи девятьсот девяносто пять рублей 45 коп.)

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Х. Тимченко

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов