Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2014 г. N 07АП-6577/14

г. Томск

12 августа 2014 г.

Дело N А45-20447/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2014 года.

Постановления в полном объеме изготовлено 12 августа 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е. И. Захарчук

судей: И.И. Терехиной

О.Б. Нагишевой

при ведении протокола помощником судьи Е.С. Сластиной

при участии в судебном заседании:

от истца: Кузнецова О.В. по доверенности N 04/2014 от 22.01.2014 (сроком на 1 год); Глинова М.В. по доверенности N 07/2014 от 09.01.2014 (сроком на 1 год),

от ответчика: Алиев Г.З. по доверенности от 10.07.2014 (сроком на 1 год); Неприенко Е.Н. по доверенности от 10.07.201 (срком на 1 год),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Кочковского сельсовета Кочковского района Новосибирской области (07АП-6577/2014(2)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 мая 2014 года по делу N А45-20447/2013

(судья В.П. Мануйлов)

по иску индивидуального предпринимателя Имана Ханыш оглы Рустамова (ОГРИП 310546418000099),

к Администрации Кочковского сельсовета Кочковского района Новосибирской области

о расторжении государственного (муниципального) контракта и возмещении затрат.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Рустамов Иман Ханыш оглы обратился в суд с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ к Администрации Кочковского сельсовета Кочковского района Новосибирской области с требованиями:

- расторгнуть муниципальный контракт на строительство водопровода по ул. Пролетарская и реконструкцию водопровода по ул. Пушкинская в селе Кочки Кочковского района Новосибирской области N 33 от 07.06.2013;

Правовое основание иска: статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда от 28 мая 2014 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт - в иске отказать, ссылаясь на несоответсвии выводов изложенных в решениии обстоятельствам дела, суд неправильно применил закон подлежащий применению, а так же нарушил нормы процессуального права

Истец в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика, поддержал апелляционную жалобу по основаниям, в ней изложенным. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - техническое заключение ООО "Заря"N 3309 от 21 мая 2014 г, копию контракта с ООО "Заря", образец типовой формы N КС - 6. Просит приобщить, так как в суде первой инстанции не представилось возможным, так как суд первой инстанции в последнем судебном заседании их отказался приобщать, а самой аудиозаписи протокола судебного заседания от 21 мая 2014 в материалах дела нет.

Представителя истца возражали против указанного ходатайства, заявив, что ответчик его не заявлял в суде первой инстанции.

Коллегия судей, прослушав в судебном заседании аудиозапись, установила, что на электронном носители нет аудиозаписи от 21.05.2014 г., а записано только предварительное судебное заседание от 03.02.2014 г.

Ходатайство представителя заявителя жалобы о приобщении дополнительных доказательств рассмотрено судом апелляционной инстанции и удовлетворено по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 указанной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Поскольку доказательств того, что ответчик не заявлял такое ходатайство в суде первой инстанции в материалы дела не представлено, а так же в целях установления всех обстоятельств дела, ходатайство о приобщении дополнительных доказательств подлежит удовлетворению.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований подлежит отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.06.2013 года между индивидуальным предпринимателем Рустамовым Иманом Ханыш оглы (Подрядчик) и Администрацией Кочковского сельсовета Кочковского района Новосибирской области (Заказчик) и Ответчиком (Заказчик) был заключен муниципальный контракт N 33 от 28.05.2013 (фактически подписан сторонами 07.06.2013) на строительство водопровода по улице Пролетарская и реконструкцию водопровода по улице Пушкинская в селе Кочки Кочковского района Новосибирской области, в соответствии с которым Подрядчик обязуется выполнить работы, согласно техническому заданию и локальному сметному расчету, а Заказчик обязуется принять и оплатить фактически выполненные Подрядчиком работы в объеме и порядке, предусмотренном настоящим Контрактом.

Согласно пункту 4.1 договора - начало работ с момента заключения договора - 30.03.2012, окончание работ - не позднее 10.11.2013.

Стоимость работ по договору определяется договорной ценой, которая на момент подписания договора составляет 1 115 089 руб. (пункт 2.1 договора).

Приступив к исполнению своих обязательств по контракту истцом было установлено несоответствие проекта с реальным объектом для выполнения работ, а именно, по проекту по ул. Пролетарская водопровод лежит по левой стороне, а линия электропередачи по правой стороне, фактически же на объекте линия располагается по той же стороне, что и предполагаемый водопровод, в связи, с чем возникла проблема в выполнении работ.

Так как производство земляных работ по правой стороне не представляется возможным, истец начал выполнять работы по другой стороне улицы.

В качестве доказательств выполнения работ истец представил актами о выполненных работах КС-2 и КС-3, справкой о стоимости выполненных работ и затрат.

В дальнейшем истец так и не получил согласованного проекта с изменениями и был вынужден уведомить ответчика о направлении ему соглашения о расторжении контракта с возмещением затрат на сумму 502 866,00 руб. (письмо N 43 от 28.07.2013).

Ответчик в ответ письмом N 711 от 11.09.2013 выразил свое согласие на расторжение контракта, но без возмещения фактических понесенных расходов (затрат) по строительству водопровода и реконструкции водопровода, в связи с тем, что истец не выполнил работы, предусмотренные муниципальным контрактом и работы проводил с отступлением от проекта и о начислении пени.

Истец считая, что ответчик должен оплатить фактические объемы выполненных работ по строительству водопровода по ул. Пушкинской в селе Кочки Кочковского района Новосибирской области, которые подтверждаются актом N 67-01/01 от 25.10.2013 экспертного строительно-технического исследования по установлению фактических объемов и качества выполненных работ по строительству водопровода по ул. Пролетарской и реконструкции водопровода по ул. Пушкинской в селе Кочки Кочковского района Новосибирской области. Стоимость выполненных работ согласно расчета составляет 600 160 руб.

Неоплата выше названых работ на указанную сумму явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции исходил из того, что со стороны истца, выполнены часть работ по контракту при неблагоприятных обстоятельствах, в котором есть вина ответчика, а следовательно это является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Вместе с тем, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Из статьи 711 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

Ответчик, возражая против предъявленных требований, ссылалось на некачественное выполнение подрядчиком работ по выше названному договору.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

Таким образом, подрядчик, несет риск наступления неблагоприятных последствий и ответственность за ненадлежащее качество выполненной работы.

Так же, суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с позицией истца, и отмечает, что пунктом 1 статьи 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

На основании пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В суде первой инстанций ответчик неоднократно указывал на ненадлежащее качество выполненных истцом работ. В обоснование своих доводов ответчик указал, что не давал истцу согласие выполнение работ в нарушении технического задание, как указано в п.3.1.1. договора (Приложения N 1 ).

Кроме того, в соответствии с требованиями статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Вместе с тем, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 2 статьи 743 ГК РФ).

Из взаимосвязи указанных выше норм следует, что именно на подрядчика, как на лицо, профессионально действующее на рынке строительных (подрядных) услуг, закон возлагает обязанность предупредить заказчика о необходимости проведения дополнительных работ с целью минимизации неблагоприятных для заказчика последствий.

Исследовав переписку, действия и поведение сторон, коллегия судей считает, что истец, не дождавшись положительного ответа от истца, самостоятельно на свой страх и риск, не проявив необходимой заботливости и осмотрительности при исполнении условий муниципального контракта приступил к выполнению работ на противоположной стороне в нарушении условий выше названного договора (Приложение N 1).

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В качестве доказательств выполнения подрядчиком работ с существенными недостатками ответчик представил техническое заключение N 3309 от 21 мая 2014 г, на предмет оценки технического состояния и пригодности к дальнейшей эксплуатации, составленное ООО "Заря".

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность исковых требований.

Учитывая вышеизложенное, оценив все представленные в дело доказательства, письменные пояснения сторон и установленные фактические обстоятельства дела в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, в связи с чем, в части взыскания затрат (расходов), понесенных истцом в связи с выполнением обязательств по муниципальному контракту от 07.06.2013 N 33 в размере 600 160 руб. следует отказать в полном объеме.

Руководствуясь статьей 110, статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 мая 2014 года по делу N А45-20447/2013 отменить в части взыскания затрат (расходов), понесенных в связи с выполнением обязательств по муниципальному контракту от 07.06.2013 N33 в размере 600 160 руб., расходов по уплате государственной пошлины в размере 15 003,21 руб.

Принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Во взыскании затрат (расходов), понесенных в связи с выполнением обязательств по муниципальному контракту от 07.06.2013 N 33 в размере 600 160 руб. - отказать.

В остальной части судебный акт оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

председательствующий

Е. И. Захарчук

судьи

О.Б. Нагишева И.И.Терехина