Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2014 г. N 15АП-8661/14

город Ростов-на-Дону

14 августа 2014 г.

дело N А32-29236/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от ООО "АС-Инженеринг": не явился, извещен в порядке пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 17.02.2011

от ОАО "Красная поляна": представитель Родионов А.Д., паспорт, доверенность N 164 от 04.04.2014 (до перерыва)

от временного управляющего ООО "АС-Инженеринг" Большаковой И.А.: не явился, извещен (ходатайство в отсутствие)

от ЗАО "Развитие курортов": не явился, извещен (уведомление N 344002 75 52280 6)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "АС-Инженеринг" Большаковой И.А. и генерального директора общества с ограниченной ответственностью "АС-Инженеринг" Афиногенова А.А.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2014 по делу N А32-29236/2013 (судья Баганина С.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "АС-Инженеринг" (ИНН 7736511215, ОГРН 1047796728847)

к ответчику открытому акционерному обществу "Красная поляна" (ИНН 2320102816, ОГРН 1022302937062)

о взыскании 12116934,60 руб.

по встречному иску о взыскании 36775195,68 руб., в том числе по договору от 24.01.2011 - 22950365,72 руб. неустойки за нарушение сроков окончания работ (расчет выполнен по четырем этапам), по договору от 19.08.2010 - 3059370,62 руб. неосвоенного аванса, 10752 151,08 руб. неустойки, 13308.26 руб. процентов по основаниям ст.395 ГК РФ с момента расторжения договора

при участии третьих лиц: закрытого акционерного общества "Развитие курортов", временного управляющего ООО "АС-Инженеринг" Большаковой Ирины Александровны

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АС-Инженеринг" (далее - ООО "АС-Инженеринг") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Красная поляна" (далее - ООО "Красная поляна") о взыскании 12116934,60 руб. задолженности (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "Красная поляна" подало встречное исковое заявление о взыскании с ООО "АС-Инженеринг" 36 775 195,68 руб., в том числе: по договору от 24.01.2011 - 22 950 365,72 руб. неустойки за нарушение сроков окончания работ (расчет выполнен по четырем этапам), по договору от 19.08.2010 - 3 059 370,62 руб. неосвоенного аванса, 10 752 151,08 руб. неустойки, 13 308,26 руб. процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ с момента расторжения договора.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Развитие курортов" (далее - третье лицо).

Решением от 16.03.2014 по первоначальному иску с ОАО "Красная поляна" в пользу ООО "АС-Инженеринг" взыскано 12116934.60 руб. долга. По встречному иску с ООО "АС-Инженеринг" в пользу ОАО "Красная поляна" взыскано 36775195,68 руб. В результате зачета встречных требований с ООО "АС-Инженеринг" в пользу ОАО "Красная поляна" взыскано 24658261,08 руб. неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, арбитражный управляющий Большакова Ирина Александровна обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 16.03.2014 и ходатайствует о привлечении ее к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции удовлетворил требования истца в части взыскания 1529764,36 рублей долга за выполнение работ первого этапа, однако суд, вынося решение по встречному иску, удовлетворяет требование ОАО "Красная поляна", в том числе по договору от 24.01.2011 - 22950365,72 рублей неустойки за нарушение сроков окончания работ по четырем этапам, включая в указанную сумму, сумму неустойки в размере 1529764,35 рублей за нарушение сроков выполнения первого этапа работ, указывая, что доказательства выполнения работ в срок суду не представлены, тем самым, выводы суда первой инстанции противоречивые. Суд отказал истцу в требовании о выделении встречных исковых требований в отдельное производство и произвел зачет встречных требований между ООО "АС-Ииженеринг" и ОАО "Красная поляна", в то время, как определением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2014 но делу N A40-125115/13 в отношении ООО "АС-Инженеринг" (ИНН 7736511215, ОГРН 1047796728847, адрес: 119261, г. Москва, Ленинский пр-кт, 72/2, подъезд 12 "А") введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Большакова Ирина Александровна. Произведение зачета встречных требований между ООО "АС-Ииженеринг" и ОАО "Красная поляна" является нарушением очередности, предусмотренной п. 4 ст. 134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку требования ОАО "Красная поляна" возникли до даты принятия заявления о признании должника банкротом (05.09.2013) и не являются текущими платежами.

В свою очередь, генеральный директор ООО "АС-Ииженеринг" Афиногенов А.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 16.03.2014 отменить. Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы апелляционной жалобы арбитражного управляющего Большаковой И.А.

Определением суда апелляционной инстанции от 25.06.2014 судебное заседание отложено на 07.08.2014; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена временный управляющий ООО "АС-Инженеринг" Большакова Ирина Александровна.

После отложения рассмотрения апелляционной жалобы определением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, от 05.08.2014 в составе суда произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Баранову Ю.И. в связи с нахождением судьи Ванина В.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебное заседание ООО "АС-Инженеринг", временный управляющий ООО "АС-Инженеринг" Большакова И.А., ЗАО "Развитие курортов" надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. От временного управляющего ООО "АС-Инженеринг" Большаковой И.А. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в ее отсутствие. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие лиц, участвующих деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ОАО "Красная поляна" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 13 августа 2014 года до 10 час. 15 мин. После окончания перерыва 13 августа 2014 года в 10 час. 25 мин. судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон. От ОАО "Красная поляна" поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы и ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие лиц, участвующих деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "АС-Инженеринг" (подрядчик), ОАО "Красная поляна" (заказчик) и ЗАО "НББ-Девелопмент", (технический заказчик), переименованным в настоящее время в ЗАО "Развитие курортов", заключен договор подряда N 2/10-СМР от 24 января 2011 года с дополнительным соглашением N 1 от 01.03.2012, по условиям которых подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить:

1. рабочую документацию инженерных систем на период строительства для обеспечения нужд строительства Олимпийского объекта федерального значения "Спортивно-туристический комплекс "Горная карусель" в части Олимпийской медиадеревни на отметке +540 метров над уровнем моря, а именно:

- скважины воды технического назначения;

- скважины воды хоз-питьевого назначения;

- водопроводные очистные сооружения ВОС-500;

- канализационные очистные сооружения КОС-350;

- канализационная насосная станция (КНС).

2. работы по устройству инженерных систем на период строительства для обеспечения нужд строительства Олимпийского объекта федерального значения "Спортивно - туристический комплекс "Горная карусель" в части Олимпийской медиадеревни на отметке -540 метров над уровнем моря, а именно:

- скважины хоз-питьевой воды;

- скважины технического назначения;

- канализационные очистные сооружения КОС-350;

- станция очистки воды ВОС-500;

- канализационная насосная станция (КНС).

Конкретный перечень работ указан в Календарном плане - графике выполнения работ, являющемся приложением N 1 к договору.

Согласно п. 2.2. договора работы выполняются по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, пос. Эсто-Садок, Северный склон хребта "Аибга".

Цена работ составляет 67 984 598,26 руб. и включает в себя стоимость работ, материалов и оборудования подрядчика (п. 3.3. договора); пп. 4.1.1. договора предусмотрена обязанность заказчика перечислить по заявке подрядчика аванс на приобретение оборудования и материалов в размере 50% от суммы договора.

Дополнительным соглашением цена работ уменьшена до суммы 63 484 598 рублей 27 копеек. Распределение стоимости по этапам, объемам и срокам выполнения работ указано в Календарном плане-графике выполнения работ.

В соответствии с п. 2.5 договора начало производства работ: в течение 3 рабочих дней с момента подписания сторонами договора, окончание: в соответствии с Приложением N 1 к договору, т.е не позднее 28.01.2011. Сдача и приемка разработанной подрядчиком Рабочей документации должна осуществляться поэтапно по завершении работ по каждому этапу, в сроки, установленные Календарным планом-графиком выполнения работ, и оформляться путем подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 13.1 договора).

Правоотношения сторон по договору регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. ст. 740 - 756, 758 - 760 ГК РФ) о договоре подряда, в части обязанности подрядчика поставить оборудование - ст. ст. 506 - 523 ГК РФ о договоре поставки.

По правилам ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с положениями ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Судом установлено, что платежными поручениями от 25.01.2011, 04.05.2011 заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 33 992 299,13 руб.

По накладным N 3 и N 3/1 от 26.01.2011 истец в соответствии с договором передал техническому заказчику рабочую документацию 1 этапа. Как пояснил представитель подрядчика, тот, в свою очередь, передал ее заказчику; на основании данной документации смонтировано оборудование для очистных сооружений.

По товарной накладной N 1/смр от 02.04.2012 подрядчик передал, а заказчик принял модульные очистные сооружения канализационных хозяйственных бытовых сточных вод КОС-350" производительностью 350 м 3/сутки общей стоимостью 50 939 343,23 руб.

Оборудование полностью оплачено не было, что заказчиком не оспаривается. Задолженность с учетом суммы аванса составляет 16 947 044,10 руб. и заказчиком не оспаривается.

Как указывает подрядчик, поставленное оборудование смонтировано, используется по назначению; 20 июня 2012 года в адрес заказчика направлена претензия с требованием о погашении задолженности, которая оставлена без ответа. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения в суд с иском о взыскании задолженности.

Письмом от 08.10.2013, полученным подрядчиком 09.10.2013, заказчик со ссылкой на пункт 21.1 договора заявил отказ от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке и потребовал уплатить неустойку в размере 22 950 365 руб. 72 коп.

В соответствии с п. 21.1 договора заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ.

Предусмотренное договором право заказчика корреспондирует праву, изложенному в ст. 715 ГК РФ, согласно которой, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

С учетом вышеприведенных норм судом первой инстанции правомерно указано, что обязательства по договору следует считать прекращенными в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора подряда с 09.10.2013.

С учетом положений ст. 715 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные подрядчиком на момент получения от заказчика уведомления об отказе от исполнения договора.

Поскольку доказательства оплаты оборудования в полном объеме суду не представлены, сумма долга заказчиком не оспорена, требование о взыскании 12 116 934.60 руб. подлежит удовлетворению.

Пунктом 17.1 договора стороны предусмотрели ответственность подрядчика в виде неустойки в случае нарушения им сроков окончания работ в размере 0,1% от стоимости незаконченных по сроку работ за каждый день просрочки до фактического завершения строительства.

Поскольку ответ на требование об уплате неустойки, изложенное в письме от 08.10.2013, не поступил, заказчик обратился в суд с иском о взыскании с подрядчика неустойки по договору от 24.01.2011, обосновывая расчет следующим.

Согласно календарному плану - графику выполнения работ первый этап работ (рабочая документация инженерных систем) должен быть выполнен не позднее 15.02.2011. Поскольку доказательства выполнения работ суду не представлены, просрочка допущена с 16.02.2011 по 08.10.2013. Сумма неустойки по данному этапу работ составляет 1 529 764,35 руб. (1 588 540, 35 х 964 дн х 0,1%).

По данным подрядчика им выполнены работы первого этапа и результат передан заказчику по накладным N 3/1 и N 3 от 26.01.2011 на сумму 1 529 764,36 руб.

Накладные N 3 и N 3/1 от 26.01.2011, на которые ссылается истец в своей жалобе, фактически подтверждают передачу проекта рабочей документации на согласование техническому заказчику. Однако, данное обстоятельство никак не подтверждает факт передачи согласованной техническим заказчиком рабочей документации самому заказчику и, тем более, не свидетельствует об утверждении указанной документации заказчиком,

В связи с вышеизложенным, на основании представленных ОАО "Красная поляна" доказательств, имеющихся в материалах дела, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о законности начисления ОАО "Красная поляна" неустойки за нарушение ООО "АС-Инженеринг" сроков выполнения первого этапа работ в рамках договора подряда N 2/10-СМР от 24.01.2011.

Второй этап (поставка оборудования) должен быть выполнен в срок не позднее 05.05.2011. В рамках данного этапа 02.04.2012 подрядчик поставил модульные очистные сооружения канализационных хозяйственных бытовых сточных вод КОС-350 производительностью 350м3/сутки стоимостью 50 939 343 рубля 23 копейки. Таким образом, просрочка поставки оборудования составила 332 дня за период с 06.05.2011 по 01.04.2012. Размер неустойки за несвоевременную поставку модульных очистных сооружений составил 16 708 104,57 руб. (50 939 343,23 рублей х 332дн х 0,1%).

Период просрочки поставки остального оборудования по второму этапу составил с 06.05.2011 по 08.10.2013. Размер неустойки за нарушение сроков поставки оборудования по второму этапу, не включая модульные очистные сооружения, составил 498 447,13 руб. (565 162,80 рублей х 887 дн х 0,1%).

Третий этап работ (работы по устройству скважин воды технического назначения, скважин воды хоз-питъевого назначения на период строительства) должен быть завершен не позднее 25.05.2011. Период просрочки выполнения работ по данному этапу составил с 26.05.2011 по 08.10.2013; сумма неустойки, в свою очередь, составляет 2 166 730,43 (507 789,86 х 864 дн х 0,1%).

Срок выполнения работ четвертого этапа (работы по устройству КОС-350, ВОС-500 и КНС) - 25.03.2012. Период просрочки выполнения указанных работ составляет с 26.03.2012 по 08.10.2013. Размер неустойки составил 2 047 319,24 (3 662 467,34 рублей х 559 х 0,1%).

Общая сумма неустойки по четырем этапам календарного плана-графика составила 22 950 365,72 руб. Поскольку ответчиком допущено нарушение срока выполнения работ, требование истца о взыскании неустойки за период, пока договор действовал, заявлено правомерно. Расчет неустойки судом проверен, признан правильным.

Между ОАО "Красная поляна" (заказчик) и ООО "АС-Инженеринг" (подрядчик) заключен также договор подряда N 1/270410-СМР от 19.08.2010, по условиям которого подрядчик обязался выполнить:

1. Разработку рабочей документации инженерных систем (внутриплощадочных сетей водопровода и канализации на период строительства) для обеспечения нужд строительства Олимпийского объекта федерального значения "Спортивно-туристический комплекс "Горная карусель" в части Олимпийской медиадеревни на отметках +540 и +960 метров над уровнем моря.

2. Работы по устройству инженерных систем (внутриплощадочных сетей водопровода и канализации на период строительства) для обеспечения нужд строительства Олимпийского объекта федерального значения "Спортивно-туристический комплекс "Горная карусель" в части Олимпийской медиадеревни на отметках +540 и +960 метров над уровнем моря.

Согласно п. 3.1 договора и п. 1 дополнительного соглашения N 1 от 21.02.2011 к нему цена работ составила 38 178 849 рублей 27 копеек в соответствии со сметами.

Конкретный перечень работ, распределение стоимости по этапам, объемам, а также сроки выполнения работ указаны в Календарном плане-графике выполнения работ, являющемся приложением N 1 к договору.

Правоотношения сторон по договору регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. ст. 740 - 756, 758 - 760 ГК РФ) о договоре подряда, в части обязанности подрядчика поставить оборудование - ст. ст. 506 - 523 ГК РФ о договоре поставки.

Платежными поручениями N 58479290 от 26.11.2010, N 487 и N 489 от 15.03.2011 заказчик перечислил подрядчику аванс на приобретение оборудования и материалов в размере 23 664 190,48 рублей.

Подрядчик выполнил работы на общую сумму 20 604 819,86 рублей, что подтверждается актами ф.КС-2 и справками ф.КС-3 от 21.02.2011, актом сдачи-приемки выполненных работ 1 этапа от 15.12.2010.

Письмом от 08.10.2013, полученным подрядчиком 09.10.2013, заказчик заявил отказ от исполнения договора в одностороннем порядке со ссылкой на пункт 21.1 договора.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (ст. 715 ГК РФ), договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", с расторжением договора у подрядчика отпали правовые основания для удержания полученных денежных средств; на основании п. 1 ст. 1102 ГК РФ возникло обязательство по их возврату.

Сумма неосвоенного аванса составляет 3 059 370,62 руб. и подрядчиком не оспаривается. Поскольку доказательства возврата денежных средств суду не представлено, требование встречного иска о взыскании 3 059 370,62 руб. неосвоенного аванса заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

На основании ст. 395 ГК РФ в период с 09.10.2013 по 28.10.2013 на сумму неосвоенного аванса заказчик начислил проценты за пользование денежными средствами в сумме 13 308,26 рублей (3 059 370,62 рублей х 8,25%: 360 х 19 дней) с учетом установленной Центральным Банком Российской Федерации ставки рефинансирования в размере 8,25% годовых.

Расчет истца судом проверен, признан правильным. Требование заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

Пунктом 17.1 договора стороны предусмотрели ответственность подрядчика в виде неустойки в случае нарушения им сроков окончания работ в размере 0,1% от стоимости незаконченных по сроку работ за каждый день просрочки до фактического завершения строительства.

За просрочку окончания работ по этапам Календарного плана-графика заказчик начислил подрядчику неустойку в сумме 10 752 151,08 рублей:

Второй этап (Работы по устройству внутриплощадочных сетей водопровода и канализации на период строительства (на отметках + 960 и +540 метров)) должен быть выполнен в срок не позднее 20.12.2010.

Поскольку работы второго этапа, выполненные на отметке +540 метров, сданы заказчику по акту от 21.02.2011, т.е. с нарушением установленного срока, за просрочку исполнения обязательства в этой части за период с 21.12.2010 по 20.02.2011 заказчик начислил неустойку в сумме 891 567,53 руб. (14 859 458,79 рублей х 63 дн х 0,1%).

Поскольку доказательства выполнения работ на отметке +960 метров по второму этапу подрядчиком не представлены, заказчик начислил неустойку за период с 21.12.2010 по 08.10.2013 в сумме 9 860 583,55 руб. (9 676 725,76 рублей х 657 дней х 0,1%).

Общая сумма неустойки по второму этапу Календарного плана-графика выполнения работ по договору по состоянию на 08.10.2013 составляет 10 752 151,08 рубль.

Требование о взыскании неустойки заявлено правомерно и подлежит удовлетворению, поскольку факт нарушения срока окончания этапов работ по договору судом установлен.

Ответчик в суде первой инстанции заявил о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или не надлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (cт. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы подрядчика о том, что размер неустойки является чрезмерно высоким, отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласованное сторонами в пунктах 17.1 4 договоров от 24.01.2011, 19.08.2010 условие об уплате неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства по договору соответствует положениям статей 330 - 332, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. При таких обстоятельствах заявление ответчика о снижении пени, не может быть принято во внимание, поскольку стороны подписали названный договор без каких-либо оговорок и замечаний.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон. Таким образом, снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Доказательств того, что заявленная ко взысканию неустойка значительно превышает размер убытков, понесенных истцом вследствие нарушения обязательства, ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Период просрочки является значительным.

В заявлении о снижении неустойки ответчик не привел ссылок на доказательства, свидетельствующие о том, что размер неустойки является явно не соответствующим размеру убытков. Между тем, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Довод заявителя жалобы о том, что суд не мог взыскивать долг по подрядным работам по первоначальному иску и одновременно неустойку за просрочку выполнения этих работ по встречному иску не основан на законе в связи с чем подлежит отклонению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что определением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2014 но делу N A40-125115/13 в отношении ООО "АС-Инженеринг" (ИНН 7736511215, ОГРН 1047796728847, адрес: 119261, г. Москва, Ленинский пр-кт, 72/2, подъезд 12 "А") введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Большакова Ирина Александровна.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено следующее. Исходя из положений абзаца пятого пункта 1 статьи 4, пункта 1 статьи 5 и пункта 3 статьи 63 Закона о банкротстве в редакции Закона N 296-ФЗ текущими являются только денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после возбуждения дела о банкротстве. В связи с этим денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до возбуждения дела о банкротстве, независимо от срока их исполнения не являются текущими ни в какой процедуре.

Из материалов дела следует, что встречный иск ОАО "Красная поляна" к ООО "АС-Инженергинг" предъявлен 31.10.2013. Процедура наблюдения в отношении ООО "АС-Инженеринг" введена определением от 30.01.2014 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-125115/2013, то есть после предъявления встречного иска по настоящему делу.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно рассмотрены встречные исковые требования в рамках настоящего дела в рамках искового производства.

Апелляционный суд полагает обоснованным довод заявителей жалоб о том, что судом первой инстанции неправомерно произведен зачет исковых и встречных исковых требований.

В соответствии с абзацем 6 статьи 411 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается зачет требований в случаях, предусмотренных законом или договором.

Согласно абзацу 3 пункта 8 статьи 142 Закона о банкротстве зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов. Таким образом, зачет встречного однородного требования может быть осуществлен только по заявлению конкурсного управляющего и при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований остальных кредиторов, что в данном случае корреспондирует с абзацем вторым пункта 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования после возбуждения в отношении должника дела о банкротстве не допускается. С даты возбуждения дела о банкротстве кредиторы не вправе получать от должника какие-либо суммы (в том числе и путем зачета встречных однородных требований) без соблюдения порядка, установленного Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

Поскольку на момент проведения судом зачета в рамках настоящего дела в отношении ООО "АС-Инженеринг" уже была введена процедура наблюдения, суд первой инстанции не имел правовых оснований для проведения зачета встречных требований, поскольку это нарушает очередность и пропорциональность удовлетворения требований кредиторов.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части проведения зачета подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2014 по делу N А32-29236/2013 в части произведенного судом первой инстанции зачета первоначальных и встречных исковых требований отменить, исключить абзац 10 резолютивной части решения с указанием о зачете. В остальной части решение суда оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева