Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2014 г. N 09АП-29576/14

г. Москва

14 августа 2014 г.

Дело N А40-164432/13

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОКЕАН ГРУПП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" апреля 2014 г. по делу N А40-164432/13, принятое судьей Козленковой О.В.(шифр судьи 51-854) по иску

ООО "ОКЕАН ГРУПП" (ОГРН 1097746113080)

к ООО "АВС-инвестстрой" (ОГРН 1117746049431)

о взыскании долга в размере 5013940 руб. 46 коп.

по встречному иску о взыскании денежных средств

3 лицо: ОАО Энергетики и электрификации "Мосэнерго"

При участии в судебном заседании:

От истца: Третьяков А.В. - гендиректор.

От ответчика: Дорохов Ю.М. по доверенности от 01.09.2012 г.

От третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "ОКЕАН ГРУПП" с исковым заявлением к ООО "АВС-инвестстрой" о взыскании по договорам подряда N 03-12-09 от 20 августа 2012 года, N 03-12-10 от 20 августа 2012 года долга в размере 5 013 940 руб. 46 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2014 года к производству принято встречное исковое заявление о взыскании по договору N 03-12-09 от 20 августа 2012 года суммы излишне уплаченных денежных средств за выполненные работы в размере 2 171 920 руб. 88 коп., пеней за нарушение сроков работ в размере 825 452 руб. 93 коп., расходов за выполнение работ другим лицом в размере 1 970 316 руб. 04 коп.; по договору N03-12-10 от 20 августа 2012 года суммы излишне уплаченных денежных средств за выполненные работы в размере 3 000 188 руб. 83 коп., пеней за нарушение сроков работ в размере 1 045 544 руб. 77 коп., расходов за выполнение работ другим лицом в размере 1 751 625 руб. 00 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2014 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ОКЕАН ГРУПП" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Конструкторское бюро "АВС-инвестстрой" по договору N 03-12-09 от 20 августа 2012 года суммы излишне уплаченных денежных средств за выполненные работы в размере 703 874 руб. 32 коп., по договору N03-12-10 от 20 августа 2012 года суммы излишне уплаченных денежных средств за выполненные работы в размере 3 000 188 руб. 83 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 41 520 руб. 32 коп..

Не согласившись с принятым решением, ООО "ОКЕАН ГРУПП" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда представитель третьего лица явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в его отсутствие.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить в обжалуемой части.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части отказа в удовлетворении первоначального иска. В части частичного удовлетворения встречного иска решение суда не обжалуется.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения в обжалуемой части решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

В обоснование первоначального иска исполнитель указывает на то, что по договору N 03-12-09 им были выполнены работы на сумму 6 494 084 руб. 51 коп., из которых принято заказчиком на сумму 3 404 013 руб. 53 коп., что подтверждается подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Также исполнителем были составлены односторонние акты по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 3 090 070 руб. 98 коп. С учетом тендерного снижения - 4 %, а также услуг генподряда - 4 %, к оплате со стороны заказчика, по мнению истца, подлежит оплате сумма в размере 5 974 557 руб. 75 коп., с учетом частичной оплаты на сумму 3 841 013 руб. 19 коп., заказчик должен оплатить исполнителю стоимость работ в размере 2 133 544 руб. 56 коп.

Также исполнитель ссылается на то, что по договору N 03-12-10 им были выполнены работы на сумму 9 425 824 руб. 48 коп., из которых принято заказчиком на сумму 2 546 350 руб. 36 коп., что подтверждается подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Также исполнителем были составлены односторонние акты по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 6 879 464 руб. 12 коп. С учетом тендерного снижения - 4 %, а также услуг генподряда - 4 %, к оплате со стороны заказчика, по мнению заявителя, подлежит оплате сумма 8 671 758 руб. 52 коп., с учетом частичной оплаты на сумму 5 792 362 руб. 62 коп., заказчик должен оплатить исполнителю стоимость работ в размере 2 880 395 руб. 90 коп.

Изучив материалы дела и доводы жалобы истца, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе истцу в удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 20 августа 2012 года между ООО "ОКЕАН-ГРУПП(истец, исполнитель) и ООО "АВС-инвестстрой"(ответчик, заказчик) заключены договоры N 03-12-09, N 03-12-10.

В соответствии с условиями договора N 03-12-09 заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязательства на основании технического задания выполнить работы по монтажу и настройке структурированной кабельной системы (без активного оборудования, без телефонной стации и комплектующих к ней), системы автоматической пожарной сигнализации, системы оповещения о пожаре, по капитальному ремонту и реконструкции принадлежащего ОАО "Мосэнерго" здания по адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, вл. 12, корп. 1, стр. 21 филиала ТЭЦ-9 для устройства служебных помещений ТХС, и передать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять надлежащим образом выполненные работы и уплатить за них цену, установленную в настоящем договоре.

Согласно п. 2.1. договора установлено, что общая стоимость подлежащих выполнению работ составила 8 254 529 руб. 30 коп. Стоимость работ по договору подлежит уменьшению на сумму тендерного снижения в размере 4 %. Стороны особо оговаривают, что стоимость работ, указанная в настоящем договоре, является предварительной (ориентировочной) и будет уточняться после утверждения разрабатываемых исполнителем смет непосредственным заказчиком работ на объекте -

ОАО "Мосэнерго". Перечень, стоимость и сроки выполнения работ, выходящих за рамки технического задания, определяются сторонами по взаимной договоренности и оформляются в отдельных дополнительных соглашениях к договору.

В соответствии с пунктом 4.1. договора начало выполнения работ - в течение 3 дней с момента подписания договора, срок окончания работ - 15 декабря 2012 года.

Сторонами 12.10.12г. было подписано дополнительное соглашение к договору на выполнение работ стоимостью 3.623.238 руб. 92 коп. Срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 - 50 рабочих дней с момента его подписания.

Дополнительным соглашением N 2 от 14 декабря 2012 года был установлен срок окончания работ по договору - 15 февраля 2013 года.

В соответствии с условиями договора N 03-12-10 заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязательства на основании технического задания выполнить работы по монтажу и настройке структурированной кабельной системы (без активного оборудования, без телефонной стации и комплектующих к ней), системы автоматической пожарной сигнализации, системы оповещения о пожаре, по капитальному ремонту и реконструкции принадлежащего ОАО "Мосэнерго" здания по адресу: г. Москва, ул. Автозаводская, вл. 12, корп. 1, стр. 67 филиала ТЭЦ-9 для устройства служебных помещений (физкультурно-оздоровительный комплекс), и передать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять надлежащим образом выполненные работы и уплатить за них цену, установленную в настоящем договоре.

Пунктом 2.1. договора установлено, что общая стоимость подлежащих выполнению работ составила 10 455 447 руб. 73 коп. Стоимость работ по договору подлежит уменьшению на сумму тендерного снижения в размере 4 %. Стороны особо оговаривают, что стоимость работ, указанная в настоящем договоре, является предварительной (ориентировочной) и будет уточняться после утверждения разрабатываемых исполнителем смет непосредственным заказчиком работ на объекте - ОАО "Мосэнерго". Перечень, стоимость и сроки выполнения работ, выходящих за рамки технического задания, определяются сторонами по взаимной договоренности и оформляются в отдельных дополнительных соглашениях к договору.

В соответствии с пунктом 4.1. договора начало выполнения работ - в течение 3 дней с момента подписания договора, срок окончания работ - 15 декабря 2012 года.

12 октября 2012 года сторонами было подписано дополнительное соглашение к договору на выполнение работ стоимостью 4 898 187 руб. 90 коп. Срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 - 50 рабочих дней с момента его подписания.

Дополнительным соглашением N 2 от 14 декабря 2012 года был установлен срок окончания работ по договору - 15 февраля 2013 года.

12 августа 2013 года заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договоров в связи с нарушением исполнителем срока завершения работ (пункт 6.4.4. договоров).

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п. 2.1. договоров, стоимость работ, указанная является предварительной (ориентировочной) и будет уточняться после утверждения разрабатываемых исполнителем смет непосредственным заказчиком работ на объекте.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, обязанность исполнителя по составлению договорных смет не исполнена.

Как следует из материалов дела, исполнителем в одностороннем порядке составлены акты выполненных работ и предъявлены заказчику к оплате: по договору N 03-12-09:N 5 от 19 марта 2013 года на сумму 970 425 руб. 38 коп.; N 5 от 25 апреля 2013 года на сумму 2 119 645 руб. 60 коп.; по договору N 03-12-10: N 3 от 19 февраля 2013 года на сумму 5 293 863 руб. 36 коп.; N 4 от 19 марта 2013 года на сумму 577 335 руб. 26 коп.;N 4 от 30 апреля 2013 года на сумму 208 056 руб. 61 коп.; N 5 от 16 сентября 2013 года на сумму 800 208 руб. 89 коп.

В соответствии со статьей 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В материалы дела заказчиком представлены письма исх. N 192 от 29 марта 2013 года, N 207 от 10 апреля 2013 года, N 261 от 06 мая 2013 года, N 403 от 09 июля 2013 года, N 432 от 26 июля 2013 года, N 455 от 01 августа 2013 года, N 467 от 08 августа 2013 года, N 468 от 09 августа 2013 года, N 499 от 23 августа 2013 года, которыми исполнителю предложено скорректировать акты выполненных работ в соответствии с замечаниями, а также устранить недостатки.

Ссылка заявителя на то, что отказывая в удовлетворении требований о взыскании денежных средств по односторонним актам, суд первой инстанции исходил из писем, которые, по его мнению, не имеют отношения к рассматриваемому спору, признана судебной коллегией несостоятельной, поскольку суд первой инстанции, отказывая во взыскании денежных средств по односторонним актам исходил, прежде всего, из некачественно выполненной, истцом работы.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что ходатайств о проведении экспертизы, ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции сторонами не заявлено.

Таким образом, отказывая в удовлетворении требований о взыскании денежных средств по односторонним актам, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерного отказа заказчика от подписания односторонних актов, поскольку исполнителем не доказан факт устранения замечаний и недостатков, а также корректировки актов.

Поскольку исполнителем обязанность по составлению сметы, предусмотренная договорами, выполнена не была, то исполнителем не доказан объем и стоимость выполненных, по его мнению работ.

При исследовании материалов дела установлено, что по договору N 03-12-09 стоимость принятых заказчиком работ составила 3.404.013 руб. 53 коп., с учетом тендерного снижения - 4 %, а также услуг генподряда -4%, к оплате со стороны заказчика подлежит сумма 3 131 692 руб. 45 коп.. Однако, с учетом частичной оплаты на сумму 3 841 013 руб. 19 коп., образовалась переплата в размере 709 320 руб. 74 коп.

По договору N 03-12-10 стоимость принятых заказчиком работ составила 2 546 360 руб. 36 коп., с учетом тендерного снижения - 4 %, а также услуг генподряда - 4 %, к оплате со стороны заказчика подлежит сумма 2 342 651 руб. 53 коп. Однако, с учетом оплаты на сумму 5 792 362 руб. 62 коп., также образовалась переплата в размере 3 448 711 руб. 09 коп.

Ссылка заявителя на то, что подписание справки формы КС-3 на сумму 5 293 863 руб. 36 коп. является основанием для оплаты выполненных работ, является несостоятельной, поскольку основанием для оплаты выполненных работ является подписание, как справки о стоимости выполненных работ и затрат, так и акта о приемке выполненных работ, при этом акт выполненных работ формы КС-2 N 3 от 19 февраля 2013 года на сумму 5 293 863 руб. 36 коп. подписан не был.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции отметив в судебном акте, что сторонами ходатайств о проведении строительной экспертизы по определению объема выполненных работ не заявлялось, не разъяснил возможные последствия не заявления такого ходатайства, не может являться основанием для отмены законного и обоснованного решения суда, поскольку сторонами ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось, следовательно, разъяснений со стороны суда не требовалось.

Стороны, в соответствии со ст. 9 АПК РФ, несут риск ответственности совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая вышеизложенное, а также установленную по договорам переплату денежных средств заказчиком, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе истцу в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное в обжалуемой части решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2014 г. по делу N А40-164432/13 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу ООО "ОКЕАН ГРУПП" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик