Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2014 г. N 09АП-28685/14

г. Москва

14 августа 2014 г.

Дело N А40-181764/13

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14.08.2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей, А.С. Маслова. П.А. Порывкина

при ведении протокола помощником судьи Рахмановой Е.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ОАО АКБ "Авангард", ИФНС N 2 России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2014 г.

по делу N А40-181764/13, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ОАО АКБ "Авангард" (ОГРН: 1027700367507, ИНН: 7702021163)

к ИФНС N 2 России по г. Москве (ОГРН: 1047702057809, 7702143179)

о признании недействительным решения N 86 от 06.12.2013 г.

в судебное заседание явились:

от ИФНС N 2 России по г. Москве - Французов А.В. дов. от 06.08.14г., Силиваникова

И.В. дов. от 21.10.13г., Коньков Ю.Ю. дов. от 21.01.14г.

от ОАО АКБ "АВАНГАРД" - Маковеева Е.В. дов. от 26.12.13г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО АКБ "АВАНГАРД" (далее - Заявитель, Банк) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС России N 2 по г.Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) N 86 от 06.12.2013 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, вынесенное Инспекцией в порядке ст. 101.4 НК РФ в связи с нарушением Банком ст. 134 НК РФ.

В соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2014 заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил признать недействительным, как несоответствующее законодательству о налогах и сборах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве от 06.12.2013 N 86 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение (далее - Решение N86) в части суммы штрафа, превышающей 13.000.000 руб., в остальной части требования отказать.

С решением суда не согласились налоговый орган и заявитель, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик и заявитель представили отзывы на апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, считает решение суда подлежащим отмене в части признания недействительным решения ИФНС N 2 по г. Москве от 06.12.2013 г. N 86 "о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение" в части начисления суммы штрафа, превышающей 13 000 000 руб. и в части взыскания с ИФНС N 2 по г. Москве в пользу ОАО АКБ "АВАНГАРД" 2 000 руб. расходов по госпошлине по заявлению,в связи с тем,что решение суда в указанной части не соответствует обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "ИнкорМедиа" (далее - Общество) по вопросам правильности соблюдения налогового законодательства РФ, правильности исчисления уплаты налогов и сборов за период с 01,01.2009 по 31.12.2010. по результатам которой Инспекцией вынесено решение от 18.03.2013 N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании указанного решения, ООО "ИнкорМедиа" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7 700 388 руб. Обществу предложено уплатить сумму неуплаченных налогов в размере 556 758 000 руб.. а также пени в размере 145 451 447.97 руб.

Руководствуясь пунктом 10 статьи 101 НK РФ Инспекция приняла обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного Решения.

В этой связи вынесено решение от 18.03.13 N 2 о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение имущества налогоплательщика без согласия налогового органа на сумму 477 017 000 руб. В отношении разницы между общей суммой недоимки, пеней и штрафов, указанной в Решении и стоимостью имущества, не подлежащего отчуждению (передаче в залог), в качестве обеспечительных мер Инспекцией осуществлено приостановление операций по счетам в банке в порядке, установленном статьей 76 НК РФ.

В порядке подпункта 2 пункта 10 статьи 101 НК РФ 31.05.2013 принято Решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика ООО "ИнкорМедиа" N 5 (далее -Решение N 5) (т.З л.д.48), на сумму подлежащей приостановлению по каждому счету плательщика в размере 304 892 835,97 руб. в банке ОАО АКБ "АВАНГАРД".

Согласно письму ОАО АКБ "АВАНГАРД" исх. N 641/60579 от 30.09.2013 (т.З. л.д, 51) вышеуказанное решение N 5 было получено Банком 03.06.2013.

14.10.2013 Инспекцией получена выписка по расчетному счету N 40702810400000011878 ООО "ИнкорМедиа" за период с 03.06.2013 по 12.09.2013 (т.З, л.д. 59-77), согласно которой банк осуществлял расходные операции (операции по списанию денежных сумм) после получения Решения N 5.

По факту нарушения банком статьи 134 НК РФ, которой предусмотрена ответственность за исполнение банком при наличии у него решения налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, его поручения на перечисление средств, не связанного с исполнением обязанностей по уплате налога (авансового платежа), сбора, пеней. штрафа, Инспекцией вынесено Решение N 86 от 06. 12.2013 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, которым Заявитель привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 65 658 520, 88 руб. (т.З, л.д. 20-47). При этом,доводы апелляционной жалобы заявителя не принимаются во внимание и не могут являться основаниями к отмене решения суда в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда первой инстанции о том. что приостановление судом действия решения инспекции по итогам проверки приостанавливает действие решения о приостановлении операций по счетам, вынесенное для непосредственного взыскания налога, после вступления решения в законную силу (ст. 76. ст. 46 НК РФ), но оставляет в силе решение о приостановлении операций по счетам по п. 10 ст. 101 НК РФ (вынесенное до вступления решения в законную силу), не основан па нормах Налогового Кодекса РФ. По состоянию на сегодняшний день ни в НК РФ, ни в ином нормативно-правовом акте нет указания на действия, которые налоговая инспекция должна совершить при приостановлении судом решения по проверке.

С данным доводом нельзя согласиться в связи со следующим. Как установлено судом первой инстанции, после вступления в силу решения от 18.03.2013 N 29 в отношении ООО "ИнкорМедиа." в адрес Общества 31.05.2013 направлено требование от 31.05.13г. N19022 об уплате задолженности.

По истечении срока уплаты по указанному требованию Инспекцией принято решение о взыскании за счет денежных средств должника от 24.06.2013 N 51572 на сумму 562 250 723.93 руб., соответствующие инкассовые поручения направлены в банк плательщика, одновременно, 25.06.2013, приняты решения о приостановления операций по счетам в порядке пункта 8 статьи 46 НК РФ и пункта 1 статьи 76 НК РФ NN 61984, 61983, 61982.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.13 по делу N А40-77345/13 (т.З, л.д. 52-58) по заявлению ООО "ИнкорМедиа" к ИФНС России N 2 по г. Москве о признании недействительным решения от 18.03.2013 N 29 были приняты обеспечительные меры. которыми суд приостановил действие решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 18 марта 2013 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" N 29, с учетом изменений внесенных решением УФНС России по г. Москве N21-19/049170 от 17.05.2013 до вступления в законную силу решения арбитражного суда по делу.

На основании данного Определения, инкассовые поручения отозваны и решения о приостановления операций по счетам, принятые Инспекцией в порядке пункта 8 статьи 46 НК РФ N N 61984, 61983, 61982 отменены. Данный факт Заявителем не оспаривается.

Таким образом, судебный акт, Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.20S3 по делу N А40-77345/13, исполнен Инспекцией полностью.

Предметом рассмотрения ходатайства ООО "ИнкорМедиа о принятии обеспечительных мер по делу N А40-77345/13 является именно приостановление действия Решения Инспекции N 29. Требования о приостановлении действия решения Инспекции N 5 от 31.05.2013 (т. 3, л.д. 48) налогоплательщиком в заявлении о принятии обеспечительных мер не заявлялись, данные обстоятельства судом не исследовались. В резолютивной части Определения от 28.06.2013 (т. 3, л.д. 52-58) суд определил приостановить действие решений Инспекции от 18.03.2013 N29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Иных актов и решений налогового органа в резолютивной части определения суда не поименовано и оснований для расширительного толкования позиции суда, указанной в резолютивной части, не имеется.

Согласно п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", под приостановлением действия ненормативного правового акта, решения согласно части 3 статьи 199 АПК РФ в качестве обеспечительной меры понимается запрет исполнения действий, предусмотренных данным актом, решением.

Следовательно, является необоснованным довод Заявителя о том, что приостановление Арбитражным судом действия Решения о привлечении к ответственности означает и приостановление действия принятых Инспекцией в порядке п. 10 ст. 101 Кодекса обеспечительных мер, поскольку Решением Инспекции о привлечении к ответственности не предусмотрено приостановления операций по счетам налогоплательщика.

Каждое из закрепленных в абзаце 1 пункта 1 статьи 76 НК РФ самостоятельных оснований вынесения решения о приостановлении операций по счету налогоплательщика-организации в банке, имеет особенности вынесения соответствующего решения, изложенные соответственно в пункте 2 статьи 76, пункте 3 статьи 76, подпункте 2 пункта 10 статьи 101 НК РФ, а также, соответственно, различные основания для отмены таких обеспечительных мер.

Суд первой инстанции правомерно указал, что поскольку решение Инспекции о приостановлении операций по счетам принято для обеспечения возможности исполнения Решения Инспекции от 18.03.2013 N 29 (на что указывает и сам Заявитель), в соответствии с подпунктом 2 пункта 10 статьи 101 НК РФ, а не в связи с взысканием на основании решения о привлечении к налоговой ответственности по результатам выездной налоговой проверки, то является ошибочным довод Заявителя о необходимости отмены Инспекцией решения о приостановлении операций N 5 (т.З, л.д. 48).

По мнению Банка, обеспечительные меры, предусмотренные ст.ст. 76, 101 НК РФ. имеют одну общую цель применения - обеспечение исполнения решения по проверке, поэтому приостановление действия решения по проверке лишает юридической силы решение о приостановлении операций по счетам, вынесенного в обеспечение исполнения этого решения.

С данным доводом нельзя согласиться.

В соответствии с абзацем 1 пункта 10 статьи 101 НК РФ право принять обеспечительные меры предоставлено руководителю налогового органа (его заместителю) в целях обеспечения возможности исполнения принятого по итогам налоговой проверки решения.

Такие меры могут быть приняты, если у налогового органа есть достаточные основания полагать, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения.

Их цель - предотвратить возможное недобросовестное поведение налогоплательщика после вынесения решения по итогам налоговой проверки.

Обеспечительные меры, направлены на оперативную защиту интересов бюджета с целью предотвращения ситуаций, когда вследствие истечения определенного времени на процедуру принудительного взыскания налогов во внесудебном порядке, исполнение принятого решения будет затруднительно либо невозможно по причине отчуждения (иного вывода) налогоплательщиком своих активов.

Заявитель, формируя свою правовую позицию, не учитывает, что согласно пункту 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 АПК РФ", при вынесении определения о приостановлении действия оспариваемого акта, решения в порядке чисти 3 статьи 199 АПК РФ необходимо обращать внимание на то, чтобы такое определение не приводило к фактической отмене мер, направленных на будущее исполнение оспариваемого ненормативного правового акта, решения, в частности ареста имущества заявители.

Определение от 28.06.2013 по делу N А40-77345/2013 принято Арбитражным судом г. Москвы на основании части 3 статьи 199 АПК РФ.

Следовательно, принятые судом обеспечительные меры по делу N А40-77345/20ГЗ, согласно сложившейся правоприменительной практике (пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 83), не должны приводить к фактической отмене обеспечительных мер, направленных на обеспечение возможности исполнения Решения Инспекции от 18.03.2013 N 29.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что s Банка отсутствовали правовые основания для возобновления расходных операций но счетам налогоплательщика в период действия обеспечительных мер по делу N А.40-77345/2013.

Обеспечительная мера в виде приостановления операций по счетам в банке в порядке п. 10 ст. 101 НК РФ принимается не для принудительного взыскания налога (ст. 76 НК РФ), а для обеспечения возможности последующего исполнения решения по результатам проверки (в т.ч. после признания его соответствующим закону в результате обжалования в судебном порядке).

В случае, если обеспечительные меры приняты налоговым органом в соответствии с пунктом 10 статьи 101 НК РФ, до принятия обеспечительных мер судом, вопрос о применении обеспечительных мер, принятых налоговым органом необходимо рассматривать исходя из существа и целей обеспечительных мер, поскольку основания для применения обеспечительных мер. а также цели, задачи и последствия их применения установлены законом.

Кроме того, суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о правовых последствиях принятия обеспечительных мер по делу N А40-77345/2013, руководствовался сложившейся правоприменительной практикой, а именно пунктом 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 83. Следовательно, утверждение Заявителя о том. что выводы суда не основаны на законе и не соответствуют правоприменительной практике, являются необоснованными и противоречат фактическим обстоятельствам дела. При этом, апелляционная жалоба Заявителя не содержит доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, основанные на вышеизложенной позиции ВАС РФ.

Обеспечительные меры, предусмотренные пунктом 10 статьи 101 НК РФ, направлены на обеспечение возможности исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении.

Согласно судебной практике, сложившейся по вопросу применения судами обеспечительных мер в виде приостановления решений налоговых органов, принятых последними также в качестве обеспечительных мер в порядке статей 101 и 76 Кодекса, суды приходят к выводу, о невозможности приостановления исполнения обеспечительных мер (решений), принятых налоговым органом.

Суды, руководствуясь пунктом 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 83 указывают, что приостановление судом действия решения Инспекции о принятии обеспечительных мер в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке привело фактически к отмене обеспечительной меры, принятой инспекцией на основании положений Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении налогового контроля. Такие обеспечительные меры фактически являются запретом Инспекции исполнять свое решение о приостановлении расходных операций по счетам и нарушают баланс публичных интересов и интересов заявителя, поскольку позволяют налогоплательщику осуществлять расходные операции по счетам, погашать кредиторскую задолженность перед третьими лицами, не исполняя обязанности по уплате налогов и сборов в бюджет.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции, руководствуясь ошибочной логикой, не применил при разрешении спора правовую позицию, изложенную Президиумом ВАС РФ в постановленииN 10765/12 от 25.12.2012. По мнению Заявителя, Президиум ВАС РФ прямо указал, что приостановление действия решения по результатам налоговой проверки влечет отмену приостановления операций по счетам.

Суд правомерно признал ссылки Банка на постановление Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 N 10765/12 по делу N А64-6176/2011 необоснованными и несостоятельными, мотивировав свои выводы следующим.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 N 10765/12 суд указал, что обеспечительные меры, предусмотренные пунктом 10 статьи 101 ПК РФ, направлены на оперативную защиту интересов бюджета с целью предотвращения ситуаций, когда вследствие истечения определенного времени может быть затруднено либо невозможно исполнение принятого решения налогового органа по причине отчуждения (вывода) налогоплательщиком своих активов.

При таких обстоятельствах, наличие обеспечительных мер, принятых судом по делу N А40-77345/2013, не может рассматриваться как основание для отмены или неисполнения обеспечительных мер налогового органа в виде приостановления расходных операции по счету налогоплательщика, имея ввиду, что осуществление расходных операций банком фактически означает вывод налогоплательщиком средств со счетов в банке, и, как следствие, намеренное создание условий, при которых впоследствии будет затруднено либо невозможно исполнение решения налогового органа, вынесенное по результатам налоговой проверки налогоплательщика. Указанные действия банка нарушают батане частных интересов налогоплательщика и публичных интересов государства.

Кроме того, Арбитражный суд г. Москвы отметил, что ВАС РФ в Определении от 19.10.2012 N ВАС-10765/12 по делу N А64-6176/2011 указал, что вынесение решения о приостановлении операций по счету в период действия обеспечительных мер в виде приостановления действия решения о привлечении к ответственности, принятых Арбитражным судом в рамках дела об оспаривании решения о привлечении к ответственности, не может служить основанием для признания недействительным решения о приостановлении операций по счету, поскольку установить очередность принятия обеспечительных мер судом и инспекцией не представляется возможным, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что инспекция на момент вынесения своего решения располагала сведениями о принятых арбитражным судом обеспечительных мерах. Кроме того, само но себе принятие решения о приостановлении операций по счету не означает нарушений запрета в виде приостановления действия решения о привлечении к ответственности. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 N 10765/12 судом была рассмотрена конкретная ситуация при иных фактических обстоятельствах дела, отличных oт обстоятельств по настоящему спору.

Предметом спора по делу N А64-6176/2011 является решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, принятое налоговым органом на основании статьи 46 и 76 Кодекса в качестве обеспечительной меры в рамках процедуры взыскания доначисленных налогоплательщику по итогам проверки сумм налогов, сборов,, пеней и штрафа, В рамках настоящего спора Заявитель обжалует Решение.Инспекции о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, вынесенное Инспекцией в порядке ст. 101.4 Кодекса в связи с нарушением банком обязанности по безусловному исполнению решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, принятое Инспекцией на основании пункта 10 статьи 101 Кодекса, в порядке статьи 76 Кодекса (в качестве обеспечительной меры, направленной па обеспечение возможности исполнения Решения о привлечении к ответственности при наличии оснований полагать, что непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении).

В рамках дела N А64-6176/2011 суды не рассматривали вопрос о правомерности неисполнения баком обеспечительных мер, принятых налоговым органом при последующем принятии обеспечительных мер судом.

Разные основания для принятия налоговым органом обеспечительных мер в порядке статьи 76 Кодекса, определяют различные правовые последствия, связанные с отменой обеспечительных мер и наличием соответствующей обязанности у налогового органа. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 N 10765/12 суд пришел к выводу, что после принятия судом обеспечительных мер. инспекция должна были отменить решение о приостановлении операций по счету применительно к положениям статьи 76 Кодекса (а не ст. 101 Кодекса), однако не сделала этого.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на то обстоятельство, что обеспечительные меры, принимаемые налоговым органом в рамках процедуры взыскания (ст. 46. п. 2 ст. 76 НК РФ) и обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения решения о привлечении к ответственности (п. 10 ст. 101 НК РФ), являются равными по своей юридической силе обеспечительными мерами (обусловлены общим обстоятельством - вынесение решение по проверке, имеют общую цель - обеспечение исполнения решения по проверке, взыскание налогов в бюджет, общий результат -приостановление операций), игнорируя фактически их различную природу, различные основания и цели их применения, а также различные основания отмены обеспечительных мер.

Таким образом, Заявитель объединяет указанные обеспечительные меры по форме и способу применения - приостановление операций по счетам. Данный подход является ошибочным. В обоснование своих доводов при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Заявитель также указывал, что в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 N 10765/12 суд разъяснил, что в ст. 76 Кодекса предусмотрено три основания для приостановления операций по счету, включая две обеспечительные меры, равные по юридической силе.

Суд первой инстанции в решении от 06.05.2014 отметил, что в названном постановлении ВАС РФ не делал подобных выводов и не исследовал вопрос о соотношении по юридической силе оснований применения обеспечительных мер. указанных в п. 1 ст. 76 НК РФ. и самих обеспечительных мер.

Арбитражный суд г. Москвы так же отметил, что в указанном Постановлении разграничиваются решение о приостановлении операции по счетам предусмотренное пунктом 10 статьи 101 НК РФ, и решение, принимаемое в связи с мерами принудительного взыскания (ст. 46, п. 2 ст. 76 НК РФ).

Таким образом, в указанном постановлении ВАС РФ поддерживает позицию о различной правовой природе указанных решений (различной природе обеспечительных мер), а так же о возможности возобновления банком операций по счетам только при отмене решения о приостановления операций самими налоговым органом.

Доводы Заявителя о том, что Банк как кредитная организация, не имеющая права толкования (разъяснения) норм закона, но в силу ст. 16 АПК РФ обязанная исполнять судебные акты, руководствовался буквальным текстом нормативных и судебных актов, являются несостоятельными ввиду следующего.

В резолютивной части Определения от 28.06.2013 (т. 3. л.д. 52-58) суд определил приостановить действие решении Инспекции от 18.03.2013 N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Иных актов и решении налогового органа в резолютивной части определения суда не поименовано и оснований для расширительного толкования позиции суда, указанной в резолютивной части, не имеется.

Учитывая п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", приостановление действия ненормативного правового акта, решения применительно к части 3 статьи 199 АПК РФ в качестве

обеспечительной меры - это запрет исполнения действий, предусмотренных данным актом, решением.

Таким образом, фактические действия Банка не соответствуют доводам, заявленным в апелляционной жалобе о буквальном понимании текста судебных актов, а как раз наоборот, Заявитель, выходя за пределы установленных законом полномочий, расширительно толкует положения резолютивной части Определения от 28.06.2013, не учитывая, что в Определении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-77345/13 от 21.08.2013 суд указал, что исполнение Определения от 28.06.2013 должно производиться строго в соответствии с его резолютивной частью.

Кроме того, согласно п. 6. 7 ст. 76 НК РФ, решение налогового органа о приотановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке,и переводов его электронных денежных средств подлежит безусловному исполнению банком.

Приостановление операций налогоплательщика-организации по его счетам в банке и переводов его электронных денежных средств действует с момента получения банком решении налогового органа о приостановлении таких операций, таких переводов и до получения банком решения налогового органа об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика-организации в банке, решения налогового органа об отмене приостановления переводов его электронных денежных средств.

Согласно п. 9.1 ст. 76 Кодекса, приостановление операций по счетам налогоплательщика-организации в банке отменяется в случаях, указанных в пунктах 3. 7 - 9 статьи 76 Кодекса и в пункте 10 статьи 101 Кодекса, а также но основаниям. предусмотренным иными федеральными законами.

Основанием для отмены обеспечительных мер по пункту 10 статьи 101 Кодекса является исполнение решения о привлечении к ответственности либо отмена такого решения вышестоящим налоговым органом или судом.

Основанием для замены обеспечительных мер согласно пункту 11 статьи 101 НК РФ является ходатайство лица о замене обеспечительные меры на банковскую гарантию; залог ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, или залог иного имущества, оформленный в порядке статьи 73 НК РФ; поручительство третьего лица, оформленное в порядке статьи 74 НК РФ.

Таким образом, оснований для отмены обеспечительных мер (по пункту 10 статьи 101 НК РФ) не имелось, поскольку решение о привлечении к ответственности от 18.03.2013 N 29 не исполнено ООО "ИнкорМедиа" и не отменено вышестоящим налоговым органом или судом, а ООО "ИнкорМедиа" не обращалось в Инспекцию с ходатайством о замене обеспечительных мер.

Более того, отмена обеспечительных мер по основаниям" отличным от указанных в пункте 10 статьи 101 Кодекса, исключает возможность достижения цели, на которую направлены такие обеспечительные меры - обеспечение возможности исполнения решения Инспекции о привлечении к ответственности"

Кроме того, правовая позиция налогового органа о том, что Банк по собственной инициативе не вправе снимать арест со счета налогоплательщика и осуществлять операции по нему, подтверждается судебно-арбитражной практикой.

Из вышеизложенного следует, что поскольку определение о принятии обеспечительных мер, принято в рамках рассмотрения арбитражным судом дела о признании незаконным ненормативного правового акта налогового органа, сторонами по которому являются налогоплательщик (Заявитель) и налоговый орган (Заинтересованное лицо), следовательно, принятое определение подлежит исполнению именно налоговым органом. Указание в названном Постановлении Президиума ВАС РФ на положения статьи 16 АПК РФ относится именно к налоговому органу (органу государственной власти), который в силу закона обязан исполнить названное определение.

Именно налоговый орган должен исполнить определение суда о принятии обеспечительных мер путем принятия решения об отмене решений о приостановлении операции по счетам налогоплательщика в банках.

Законодательство о налогах и сборах РФ, а так же о банках и банковской деятельности. в РФ не содержит норм и положений, на основании которых Банк вправе при наличии неотмененного решения о приостановлении операций по счетам самостоятельно возобновлять расходные операции по счетам но поручениям налогоплательщика.

Таким образом, банк не вправе самостоятельно принимать решения о возобновлении операций по расчетным счетам налогоплательщика, в случае наличия неотменного налоговым органом решения о приостановлении таких операций, даже при наличии определения арбитражного суда о принятии обеспечительных мер.

Из изложенного следует, что ссылка Заявителя на применение к нему положений статьи 16 АПК РФ, является несостоятельной, равно как и ссылка на положения пункта 9.1 статьи 76 НК РФ.

Пунктом 9.1 статьи 76 НК РФ установлено, что не требуется решения налогового органа об отмене приостановления операций по счетам организации, если данные обеспечительные меры прекращают действовать в соответствии с иными федеральными законами.

Вместе с тем, ни Налоговый кодекс Российской Федерации, ни Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит норм, которые бы устанавливали безусловное прекращение действия решения налогового органа о приостановлении операций по счетам в банках, без принятия налоговым органом соответствующего решения об отмене.

Таким образом, учитывая фактические обстоятельства дела, Общество в нарушение порядка и оснований, установленных п. 6. 7, 9.1 ст. 76, п. 10 ст. 101 НК РФ, неправомерно возобновило расходные операции по счетам налогоплательщика при отсутствии предусмотренных законом оснований.

ОАО АКБ "АВАНГАРД" указывает, что учитывая правовую неопределенность в действиях налоговой инспекции и Банка при приостановлении действия решения по проверке Банк как исполнивший определение суда о принятии обеспечительных мер, исходя из общеобязательности исполнения судебных актов (ст. 16 АПК РФ), в соответствии со ст. 110 НК РФ не может рассматриваться как виновное лицо.

Данный довод не соответствует закону ст.106 и 110 НК РФ.

Вредный характер последствий в данном случае выражается в выводе налогоплательщиком в период действия обеспечительных мер по делу N А40-77345/2013 со счета денежных средств, подлежащих уплате в бюджет в целях погашения недоимки по налогам, пеням и штрафам. Ст. 134 НК РФ предусмотрена ответственность банков за такие незаконные действия. Осуществление операций по счетам своих клиентов является профессиональной деятельностью Заявителя. Следовательно, Заявитель мог и должен был осознавать вред, который может быть принесен бюджету вследствие его незаконных действий, а. следовательно, сознательно допускал наступление такого вреда.

Зная, что в отношении налогоплательщика налоговым органом вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 29 от 18.03.2013, владея информацией о сумме, которой обеспечивалось исполнение решения Инспекции (304 892 835.97 руб.), о чем прямо указано в решении N 5, и учитывая наличие законодательно закрепленной безусловной обязанности исполнения решения о приостановлении операций по счетам такого налогоплательщика (п. 6, 7 ст. 76 НК РФ). Заявитель осознавал противоправный характер своих действий.

Само приостановление операций действует с момента получения банком указанного решения и до его отмены. Правонарушение как раз в том и состоит, что банк игнорирует решение о приостановлении операций и возобновляет их при отсутствии, установленных в п. 10 ст. 101 НК РФ оснований.

Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется наличием только прямого умысла: банк, имея в наличии не отменённое решение налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, имея законодательно закрепленную и безусловную обязанность исполнения такого решения (пункты 6. 7 статьи 76 НК РФ), ответственность за которую установлена законом (статья 134 НК РФ), совершает данное правонарушение, осознавая противоправный характер и допуская наступление вредных последствий от таких действий.

Банк осознает, что нарушает установленные правила совершения операций по счету (при наличии указанного выше решения налогового органа). предвидит, что в результате исполнения поручения налогоплательщика в бюджет не поступят соответствующие денежные средства, а решение налогового органа о взыскании суммы налога, отозванное Инспекцией вместе с инкассовыми поручениями во исполнение Определения Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2013 по делу N А40-77345/13 останется неисполненным, и желает наступления именно таких последствий, учитывая, что сумма проведенных Банком расходных операций превышает сумму обеспечения исполнения решения по выездной налоговой проверке в соответствии с Решением N 5.

Доказательств совершения указанного правонарушения по неосторожности либо с косвенным умыслом. Банком в материалы дела не представлено.

Банк указывает, что основанием для признания судом первой инстанции правомерным привлечения Заявителя к ответственности явились действия в аналогичной ситуации иных банков, в которых открыты счета ООО "ИнкорМедиа", а так же разъяснение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2013 о том. что "исполнение определения от 28.06.2013 должно производится строго в соответствии с его резолютивной частью. Данные ссылки суда противоречат ст. ст. 71, 75 НК РФ.

Данный довод Заявителя не обоснован.

Суд первой инстанции принял во внимание, что к материалам совершенного правонарушения Инспекцией представлены доказательства, подтверждающие правовую позицию налогового органа, кроме Решения N 5 Ответчиком были вынесены аналогичные решения N 3 от 31.05.2013 (т. 3. л.д. 90) и N 6 от 04.06.2013 (т.З, т.д. 91) о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, направленные в банк ЗАО "ТКВ" и Московский филиал ОАО АКБ "РОСБАНК", где были открыты счета ООО "ИнкорМедиа". При этом, расходные операции по счетам ООО "ИнкорМедна" не были возобновлены.

Таким образом, в аналогичной ситуации, которую Банк считает "неопределенной в правовом смысле", вышеуказанные банки действовали законно, расходные операции по счетам ООО "ИнкорМедиа" не были возобновлены, следовательно, Инспекцией не было установлено нарушений указанными банками положений ст. 134 НК РФ.

Так же суд принял во внимание довод Инспекции о том, что определением от 21.08.2013 Арбитражный суд г. Москвы разъяснил, что исполнение определения от 28.06.2013 по делу N А40-77345/13 должно производятся строго в соответствии с его резолютивной частью. Учитывая вышеуказанное толкование положений определения самим же Арбитражным судом г. Москвы суд первой инстанции в решении от 06.05.2014 отразил, что указанное разъяснение так же подтверждает факт приостановления действия именно Решения N 29. а. следовательно, и мер, направленных именно на принудительное взыскание доначисленных этим решением налогов, пеней и штрафа.

В соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2014 установлена вина Банка в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 134 НК РФ, в частности исполнение Банком при наличии у него решения налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика N 5 от 31.05.2013 (далее - решение N5, (т. 3, л.д. 48)) его поручения на перечисление средств, не связанного с исполнением обязанностей по уплате налога, сбора, пеней, штрафа либо иного платежного поручения, имеющего в соответствии с законодательством РФ преимущество очередности исполнения перед платежами в бюджетную систему РФ.

Суд первой инстанции, признавая решение Инспекции в оспариваемой части недействительным, как несоответствующее законодательству о налогах и сборах, пришел к выводу, что в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность Банка могут быть признаны следующие обстоятельства:

совершение Банком правонарушения впервые.

отсутствие умысла на совершение правонарушения, добросовестность действий, так как Банк руководствовался ст. 16 АПК РФ и буквальным текстом решения N 5 от 31.05.13г. ("принятие мер, направленных на обеспечение решение N 29 от 18.03.2013 г.") и определения Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.13г.: "приостановить действие решения N 29 от 18.03.13г.").

имеющаяся правовая неопределенность в соотношении положений ст. 76, п. 10 ст. 101 НК РФ (приостановление операций по счетам) и ст. 90 АПК РФ (обеспечительные меры), которая привела Банк к выводу о необходимости исполнения определения суда о принятии обеспечительных мер от 28.06.13г. как акта высшей юридической силы, нежели решения налоговой инспекции о приостановлении операций по счетам.

в тексте определения от 28.06.13г. по делу N А40-77345/13 отсутствует конкретный перечень действий, которые необходимо предпринять в качестве обеспечительной меры.

после принятия Постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда об отмене обеспечительных мер по делу N А40-77345/13 16 сентября 2014 г. Банк незамедлительно приостановил расходные операции по счету.

Суд первой инстанции посчитал, требование Банка подлежит удовлетворению в части суммы штрафа, превышающей 13 000 000 руб.

С данным доводом суда первой инстанции нельзя согласиться,поскольку установленный судом размер штрафа за совершение налогового правонарушения является не соразмерным существу правонарушения и характеру причиненного бюджету РФ ущерба.

Статья 112 НК РФ предусматривает обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии си. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Исходя из материалов дела, смягчающие обстоятельства, прямо предусмотренные пп. 1-2.1 ст. 112 НК РФ, отсутствуют. Таким образом, судом первой инстанции были признаны, как смягчающие, иные обстоятельства.

В решении суда первой инстанции отсутствуют ссылки на доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, которые могут быть признаны смягчающими ответственность банка.

В соответствии с п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41, Пленума ВАС РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд на основании пункта 3 статьи 114 НК РФ вправе уменьшить размер штрафа по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения).

В решении суда первой инстанции отсутствует результат оценки таких обстоятельств, как существо и характер совершенного правонарушения, количество смягчающих ответственность обстоятельств, личность привлекаемого лица, характер причиненного бюджету ущерба, применительно к положениям п. 3 ст. 114 НК РФ.

В решении суда первой инстанции также отсутствуют мотивы, по которым суд признал наличие вышеперечисленных обстоятельств относимыми к данному спору.

Суд первой инстанции пришел к выводу лишь о том, что перечисленные в решении обстоятельства могут быть признаны смягчающими, не дав им надлежащей оценки, применительно к фактическим обстоятельствам дела и действиям Банка.

В части отсутствия у Банка умысла на совершение правонарушения.

Применительно к фактическим обстоятельствам дела и действиям банка, данный довод не соответствует действительности, а так же противоречит нормам законодательства о налогах и сборах РФ.

Согласно статье 106 НК РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 110 НК РФ, виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

В соответствии с п. 2 ст. 110 НК РФ, налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с п. 3 ст. 110 НК РФ, налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Вредный характер последствий в данном случае выражается в выводе налогоплательщиком со счета денежных средств, подлежащих уплате в бюджет в целях погашения недоимки по налогам, пеням и штрафам в период действия обеспечительных мер. Ст. 134 Кодекса предусмотрена ответственность банков за такие незаконные действия. Осуществление операций по счетам своих клиентов является профессиональной деятельностью Заявителя. Следовательно, Заявитель мог и должен был осознавать вред, который может быть принесен бюджету вследствие его незаконных действий, а, следовательно, сознательно допускал наступление такого вреда.

Зная, что в отношении налогоплательщика налоговым органом вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 29 от 18.03.2013, владея информацией о сумме, которой обеспечивалось исполнение решения Инспекции (304 892 835.97 руб.), о чем прямо указано в решении N 5, и учитывая наличие законодательно закрепленной безусловной обязанности исполнения решения о приостановлении операций по счетам такого налогоплательщика (п. 6, 7 ст. 76 НК РФ), Заявитель осознавал противоправный характер своих действий.

Само приостановление операций действует с момента получения банком указанного решения и до его отмены. Правонарушение как раз в том и состоит, что банк игнорирует решение о приостановлении операций и возобновляет их при отсутствии, установленных в п. 10 ст. 101 НК РФ оснований.

Субъективная сторона анализируемого деяния характеризуется наличием только прямого умысла: банк, имея в наличии неотмененное решение налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, имея законодательно закрепленную и безусловную обязанность исполнения такого решения (пункты 6, 7 статьи 76 НК РФ),ответственность за которую установлена законом (статья 134 НК РФ), совершает данное правонарушение, осознавая противоправный характер и допуская наступление вредных последствий от таких действий.

Говоря другими словами, банк осознает, что нарушает установленные правила совершения операций по счету (при наличии указанного выше решения налогового органа), предвидит, что в результате исполнения поручения налогоплательщика в бюджет не поступят соответствующие денежные средства, а решение налогового органа о взыскании суммы налога, отозванное Инспекцией вместе с инкассовыми поручениями во исполнение Определения Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2013 по делу N А40-77345/13 (т. 3, л.д. 52-58), останется неисполненным, и желает наступления именно таких последствий, учитывая, что сумма проведенных Банком расходных операций (328 292 604, 38 руб.) превышает сумму обеспечения исполнения решения по выездной налоговой проверке в соответствии с Решением N 5 (304 892 835, 97 руб.).

Доказательств совершения указанного правонарушения по неосторожности либо с косвенным умыслом, Банком в материалы дела не представлено, следовательно, подобных обстоятельств судом первой инстанции не установлено.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии у Банка умысла на совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 134 НК РФ, не правомерен.

В части добросовестности действий Банка, выразившейся в том, что Заявитель руководствовался ст. 16 АПК РФ и буквальным текстом решения N 5 от 31.05.13 (т. 3, л.д. 48) и определения Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.13 (т. 3, л.д. 52-58).

Данный довод суда первой инстанции является несостоятельным в виду того, что в определении Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.13 (т. 3, л.д. 52-58) предметом рассмотрения ходатайства ООО "ИнкорМедиа" о принятии обеспечительных мер по делу N А40-77345/13 является именно приостановление действия Решения Инспекции N 29. Вопрос о приостановлении действия решения Инспекции N 5 от 31.05.2013 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (т. 3, л.д. 48) налогоплательщиком не заявлялся, и судом не исследовался. В резолютивной части Определения от 28.06.2013 (т. 3, л.д. 52-58) суд определил приостановить действие решения Инспекции от 18.03.2013 N29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Иных актов и решений налогового органа в резолютивной части определения суда не поименовано и оснований для расширительного толкования позиции суда, указанной в резолютивной части, не имеется.

Кроме того, в Определении Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2013 по делу N А40-77345/13 о разъяснении судебного акта, указано, что исполнение Определения от 28.06.2013 г. должно производиться строго в соответствии с его резолютивной частью.

Таким образом, указанное разъяснение так же подтверждает факт приостановления действия именно Решения N 29, а, следовательно, и мер, направленных именно на принудительное взыскание доначисленных этим решением налогов, пеней и штрафа (о чем указывает суд в абз.1 стр. 7 решения).

В мотивировочной части электронного документа, содержащего Решение N 5, представленного Заявителем (т.1, л.д. 89) прямо указано на факт "принятия мер, направленных на обеспечение возможности исполнения решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 29 от 18.03.2013" в связи с которыми выносится Решение N 5, а так же имеется ссылка на п. 10 ст. 101 НК РФ.

Данный факт дополнительно подтверждает то обстоятельство, что решение N 5 является обеспечительной мерой, направленной на обеспечение возможности исполнения решения N29 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения.

Следовательно, ссылки Заявителя и суда первой инстанции на буквальный текст определения от 28.06.13, решения N 5 являются не состоятельными.

Ссылка суда первой инстанции на добросовестность действий Банка в виду руководства действий в соответствии со ст. 16 АПК РФ является неправомерной и противоречит позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 25.12.2012 N 10765/12, в котором буквально указано следующее: "Определением Арбитражного суда Тамбовской области..., в рамках которого обществом частично оспаривалось решение о привлечении к ответственности, были приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия указанного решения в оспариваемой части.

Согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Следовательно, после принятия судом обеспечительных мер инспекция должна была отменить решение о приостановлении операций по счету применительно к положениям статьи 76 Налогового кодекса...".

Из вышеизложенного следует, что поскольку определение о принятии обеспечительных мер, принято в рамках рассмотрения арбитражным судом дела о признании незаконным ненормативного правового акта налогового органа, сторонами по которому являются налогоплательщик (Заявитель) и налоговый орган (Заинтересованное лицо), следовательно, принятое определение подлежит исполнению именно налоговым органом. Указание в названном Постановлении Президиума ВАС РФ на положения статьи 16 АПК РФ относится именно к налоговому органу (органу государственной власти), который в силу закона обязан исполнить названное определение.

Налоговый орган должен исполнить определение суда о принятии обеспечительных мер путем принятия решения об отмене решений о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банках. В случае же его неисполнения, именно на налоговый орган возлагаются соответствующие негативные последствия, такие как: наложение судебного штрафа на основании части 2 статьи 96 АПК РФ; начисление и выплата процентов на основании пункта 9.2 статьи 76 НК РФ, а также возможное возмещение налогоплательщику убытков.

Как указывает суд первой инстанции необходимо разграничивать следующие виды правоотношений: правоотношения Банка и налогового органа, правоотношения Банка и его клиента и правоотношения налогового органа и налогоплательщика. Вышеуказанные правоотношения регулируются соответствующими нормами права. Получив решение о приостановлении операций по счетам, Банк обязан неукоснительно его исполнять до его отмены независимо от третьих лиц - правоотношения между Банком и налоговым органом. В случае нарушения решением прав налогоплательщика, он вправе обратиться с жалобой на бездействие, выразившееся в не отмене данного решения в вышестоящий налоговый орган или с заявлением в суд - правоотношения между налоговым органом и налогоплательщиком.

Законодательство о налогах и сборах РФ, а так же о банках и банковской деятельности в РФ не содержит норм и положений, на основании которых Банк вправе при наличии не отмененного решения о приостановлении операций по счетам самостоятельно возобновлять расходные операции по счетам по поручениям налогоплательщика.

Вышеизложенные факты не могут свидетельствовать о добросовестности Банка с учетом ст. 16 АПК РФ, а подтверждают неправомерные действия Заявителя.

Суд первой инстанции указывает, что в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность Банка может быть признана правовая неопределенность в применении ст. 76, п. 10 ст. 101 НК ФР и ст. 90 АПК РФ.

Однако нормами Налогового Кодекса Российской Федерации (п. 6, 7 статьи 76 НК РФ) четко регламентирована обязанность Банка по безусловному исполнению решения налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке, переводов его электронных денежных средств. Приостановление операций налогоплательщика-организации по его счетам в банке и переводов его электронных денежных средств действует с момента получения банком решения налогового органа о приостановлении таких операций, таких переводов и до получения банком решения налогового органа об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика-организации в банке, решения налогового органа об отмене приостановления переводов его электронных денежных средств.

Согласно п. 9.1 ст. 76 НК РФ, приостановление операций по счетам налогоплательщика-организации в банке отменяется в случаях, указанных в пунктах 3, 7 - 9 статьи 76 НК РФ и в пункте 10 статьи 101 НК РФ, а также по основаниям, предусмотренным иными федеральными законами.

Основанием для отмены обеспечительных мер по пункту 10 статьи 101 НК РФ является исполнение решения о привлечении к ответственности либо отмена такого решения вышестоящим налоговым органом или судом.

Таким образом, оснований для отмены обеспечительных мер (по пункту 10 статьи 101 НК РФ) не имелось, поскольку решение о привлечении к ответственности от 18.03.2013 N 29 не исполнено ООО "ИнкорМедиа" и не отменено вышестоящим налоговым органом или судом, а ООО "ИнкорМедиа" не обращалось в Инспекцию с ходатайством о замене обеспечительных мер.

Кроме того, судом первой инстанции, усматривая наличие правовой неопределенности в применении указанных выше положений закона, не учтено, что Определение от 28.06.2013 по делу N А40-77345/2013 (обеспечительные меры в виде приостановления действия Решения Инспекции от 18.03.2013 N 29 в отношении ООО "ИнкорМедиа") принято Арбитражным судом г.Москвы на основании части 3 статьи 199 АПК РФ.

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 АПК РФ", при вынесении определения о приостановлении действия оспариваемого акта, решения в порядке части 3 статьи 199 АПК РФ необходимо обращать внимание на то, чтобы такое определение не приводило к фактической отмене мер, направленных на будущее исполнение оспариваемого ненормативного правового акта, решения, в частности ареста имущества заявителя.

Следовательно, практика по вопросу применения судами и участниками соответствующих правоотношений положений АПК РФ по вопросам обеспечительных мер определена Президиумом ВАС РФ в Информационном письме от 13.08.2004 N 83.

На стр. 9-10 Решения суд первой инстанции указал, что "согласно судебной практике, сложившейся по вопросу применение судами обеспечительных мер в виде приостановления решений налоговых органов, принятых последними также в качестве обеспечительных мер в порядке статей 101 и 76 Кодекса, суды приходят к выводу о невозможности приостановления исполнения обеспечительных мер (решений), принятых налоговым органом Суды, руководствуясь пунктом 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 83 указывают, что приостановление судом действия решения Инспекции о принятии обеспечительных мер в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке привело фактически к отмене обеспечительной меры, принятой инспекцией на основании положений Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении налогового контроля. Такие обеспечительные меры фактически являются запретом Инспекции исполнять свое решение о приостановлении расходных операций по счетам и нарушают баланс публичных интересов и интересов заявителя, поскольку позволяют налогоплательщику осуществлять расходные операции по счетам, погашать кредиторскую задолженность перед третьими лицами, не исполняя обязанности по уплате налогов и сборов в бюджет".

Суд первой инстанции посчитал, что в качестве самостоятельного обстоятельства, смягчающего ответственность Банка, может быть признано отсутствие в тексте определения от 28.06.2013 по делу N А40-77345/13 конкретного перечня действий, которые необходимо предпринять в качестве обеспечительной меры. Согласно ст. 332 АПК РФ Банк несет ответственность за неисполнение судебного акта, что исключает возможность игнорирования поступившего определения.

Относительно ответственности Банка : в правоотношениях налогоплательщика и Инспекции Банк - не субъект налоговых правоотношений в части прав и обязанностей, касающихся Инспекции и налогоплательщика ООО "ИнкорМедиа". Банк возможно лишь признать специальным субъектом налоговой ответственности, предусмотренной санкциями норм, отраженных в гл. 18 НК РФ. Иными словами, Банк является субъектом, вовлеченным в налоговые правоотношения не как их самостоятельный участник, а как агент или посредник между налогоплательщиками и государством.

С учетом положений п. 10 ст. 76 НК РФ Банк не несет убытки, понесенные налогоплательщиком-организацией в результате приостановления его операций в банке и переводов его электронных денежных средств по решению налогового органа. Одновременно с этим Банк не несет и бремя ответственности за "неправомерные" действия налогового органа в отношениях с налогоплательщиком. Следовательно, на Банк не может распространяться и мера ответственности за неисполнение судебного акта, предусмотренная ст. 332 АПК РФ.

С учетом вышеизложенного ссылка суда первой инстанции на ст. 332 АПК РФ является неправомерной.

Так же необходимо учесть, что отсутствие в Определении от 28.06.2013 указания на приостановление решения N 5, либо отмену обеспечительных мер, принятых налоговым органом в обеспечение исполнения решения о привлечении к ответственности не влечет за собой право Банка самостоятельно осуществлять расходные операции по расчетному счету, в отношении которого действует решение о приостановлении операций, а так же не влечет и смягчения ответственности Банка за совершенное правонарушение или изменения степени вины.

В случае сомнения в правомерности своих действий по исполнению решения N 5, определения суда от 28.06.2013 Банк был вправе обратиться за разъяснениями в налоговый орган и/или в суд, который вынес определение, однако подобного рода мер не предпринял.

Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично - правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

С учетом вышеизложенного, применение в сложившейся ситуации судом смягчающих обстоятельств недопустимо в связи с тем, что совершение Банком налогового правонарушения, предусмотренного ст. 134 НК РФ повлекло существенные негативные последствия для бюджета, в частности, проведение расходных операций в период действия решения о приостановлении операций по счетам N 5 способствовало умышленному выводу денежных средств со счетов налогоплательщика ООО "ИнкорМедиа", достаточных для погашения доначисленной по результатам выездной налоговой проверки суммы задолженности по уплате налогов, пени, штрафов, и в конечном итоге привело к утрате возможности взыскать с 000 "ИнкорМедиа" доначисленные суммы налоговых платежей в размере, превышающем 300 млн. руб.

Инспекция ФНС России N 2 по г. Москве, в порядке ст. 268 АПК РФ в суде апелляционной инстанции ходатайствовало о приобщении к материалам настоящего дела дополнительных доказательств, свидетельствующих о злоупотреблении ОАО АКБ "АВАНГАРД" своими процессуальными правами при рассмотрении дела в суде первой инстанции относительно обстоятельств, смягчающих ответственность.

В ходе судебного заседания 24.04.2014 Банком в письменных пояснениях от 23.04.2014 был впервые заявлен довод о том. что налоговым органом не учтено в качестве смягчающего ответственность обстоятельства - совершение правонарушения впервые. Как указал Заявитель. Банк был создан в 1994 году и до настоящего момента к налоговой ответственности по ст. 134 ПК РФ не привлекался; претензии налоговых органов относительно исполнения решений о приостановлении операций по счетам отсутствовали. При этом:, каких-либо доказательств в обоснование указанного довода Заявителем в суд первой инстанции, а также Инспекции не представлялось.

Вышеуказанный довод был принят судом первой инстанции и 24.04.2014 Арбитражным судом г. Москвы была оглашена резолютивная часть решения по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Учитывая, что судебное разбирательство по данному делу длилось 4 месяца. Банк заявил вышеуказанный довод лишь на последнем заседании в суде первой инстанции, не ознакомив заблаговременно Инспекцию с новыми доводами и не представив соответствующих доказательств в их обоснование, тем самым злоупотребив представленными АПК РФ правами.

С учетом вышеприведенных обстоятельств у Инспекции на момент рассмотрения дела по существу 24.04.2014 фактически отсутствовала возможность опровергнуть заявленный Банком довел письменными доказательствами.

Однако при подготовке апелляционной жалобы по настоящему делу Инспекцией письмом от 07.07.2014 N 08-15/064756@ от УФНС России по г. Москве были получены сведения о привлечении Банка к ответственности за налоговое правонарушение по статье 134 НК РФ, что подтверждается решением Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве N 17-17р/42 от 07.05.2009.

Решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве N 17-17р/42 от 07.05.2009 было получено председателем Правления ОАО АКБ "АВАНГАРД" Николаевым С.Б. 20.05.2009.

Кроме того, Банк добровольно оплатил в бюджет налоговые санкции, о чем имеется прямое указание в решении N 17-17р/42 от 07.05.2009.

Кроме того,ОАО АКБ "АВАНГАРД" было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 132 НК РФ (открытие счета налогоплательщику при наличии у банка решения налогового органа о приостановлении операций по счетам этого лица), что подтверждается Решением МИФНС России N 12 по Ставропольскому краю N 2 от 10.10.2013. Решение получено представителем ОАО АКБ "АВАНГАРД" 14.10.2013.

Следовательно, довод суда первой инстанции об отсутствии претензий налоговых органов относительно исполнения решений о приостановлении операций по счетам, является несоответствующим действительности.

Таким образом, довод Заявителя о совершении Банком вменяемого правонарушения впервые,не соответствует действительности и опровергается представленными Инспекцией доказательствами, следовательно, не может являться обстоятельством,смягчающим ответственность Заявителя.

Следовательно, довод Заявителя об отсутствии претензий налоговых органов относительно исполнения Банком решений о приостановлении операций по счетам, так же не соответствует действительности и опровергается представленными в налоговым органом доказательствами.

Таким образом, Банк, владея информацией о вынесенных в отношении него решениях о привлечении к налоговой ответственности, умышленно представил в суд первой инстанции недостоверные сведения в обоснование своей позиции, злоупотребив представленными АПК РФ правами и нарушив положения части 4 статьи 65 АПК РФ.

Вышеуказанные доказательства и обстоятельства свидетельствуют о том. что совершение правонарушения Банком впервые не может рассматриваться судом как обстоятельство смягчающее ответственность Заявителя, а также о том, что судом первой инстанции допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктами 1-3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2014 г. по делу N А40-181764/13 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения ИФНС N 2 по г. Москве от 06.12.2013 г. N 86 "о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение" в части начисления суммы штрафа, превышающей 13 000 000 руб. и в части взыскания с ИФНС N 2 по г. Москве в пользу ОАО АКБ "АВАНГАРД" 2 000 руб. расходов по госпошлине по заявлению.

В удовлетворении требований ОАО АКБ "Авангард" в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

П.А. Порывкин А.С.Маслов