Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2014 г. N 05АП-8161/14

г. Владивосток

14 августа 2014 г.

Дело N А24-5324/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 12 августа 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РАСТАМ-Аудит",

апелляционное производство N 05АП-8161/2014

на решение от 28.04.2014

судьи А.М. Сакуна

по делу N А24-5324/2013 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению открытого акционерного общества "Камчатгазпром" (ИНН 4105023034, ОГРН 1024101219966, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 12.11.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 12.03.1999)

третьи лица: закрытое акционерное общество "Интеркомп", общество с ограниченной ответственностью "РАСТАМ-Аудит"

о признании недействительными решения и предписания от 09.12.2013 по делу N 21-05/09-13ж,

при участии: извещённые надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Камчатгазпром" (далее - ОАО "Камчатгазпром") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) от 09.12.2013 по делу N 21-05/09-13ж.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены закрытое акционерное общество "Интеркомп" и общество с ограниченной ответственностью "Растам-Аудит" (далее - Общество, апеллянт).

Решением арбитражного суда от 28.04.2014 требования ОАО "Камчатгазпром" удовлетворены в части, признан недействительным подпункт "б" пункта 2 резолютивной части оспоренного решения Управления и пункт 3 принятого на его основании предписания от 09.12.2013.

На указанное решение обществом с ограниченной ответственностью "РАСТАМ-Аудит" подана апелляционная жалоба (с учётом письменных пояснений от 21.07.2014) в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными подпункта "б" пункта 2 решения антимонопольного органа от 09.12.2013 по делу N 21-05/09-13ж и пунктов 1 и 2 принятого на его основании предписания от 09.12.2013.

В обоснование жалобы апеллянт указал, что не получили надлежащей правовой оценки доводы о наличии в извещении о конкурсе информации об объёме оказываемых услуг, а также сослался на необязательность указания в извещении о проведении закупки объёма работ или услуг в числовом виде. Полагает, что в обжалуемом решении суда первой инстанции отсутствуют мотивы удовлетворения или отказа в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указывая на необходимость признания недействительным пункта 1 оспоренного предписания антимонопольного органа.

Считает, что на основании подробной информации об ОАО "Камчатгазпром" как Заказчике, размещённой в сети Интернет, и профессионального суждения Общества им самостоятельно рассчитан объём трудозатрат на оказание услуг и их стоимость, что, по мнению Общества, свидетельствует о достаточности содержащейся в конкурсной документации информации об объёме подлежащих оказанию услуг.

В суд апелляционной инстанции поступил отзыв ОАО "Камчатгазпром" на апелляционную жалобу, приобщенный судом к материалам дела. В отзыве ОАО "Камчатгазпром" выразило согласие с доводами апелляционной жалобы в полном объёме.

В связи отпуском судьи С.В. Гуцалюк на основании определения от 12.018.2014 года произведена замена судьи С.В. Гуцалюк на судью О.Ю. Еремееву, рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество с ограниченной ответственностью "РАСТАМ-Аудит" и открытое акционерное общества "Камчатгазпром" в порядке статьи 156 АПК известили суд о возможности рассмотрения дела без их участия.

Суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом, поскольку жалоба подана только на часть судебного акта, и возражения по проверке только части судебного акта иными лицами, участвующими в деле, не заявлено, судебная коллегия с учетом разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", рассматривает законность и обоснованность обжалуемого решения суда только в части признания судом недействительным подпункта "б" пункта 2 резолютивной части решения антимонопольного органа от 09.12.2013 и пункта 3 принятого на его основании предписания от 09.12.2013.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

ОАО "Камчатгазпром" (Заказчиком) 30.10.2013 на официальном Интернет - сайте www.zakupki.gov.ru. (т. 1, л.д. 34) размещено извещение N 31300640438 о проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по ведению и налогового учета бухгалтерского учета, осуществлению функций планирования и бюджетирования на 2014-2015 годы на сумму 85 093 764 рублей 00 копеек.

Согласно протоколу N 49 заседания конкурсной комиссии ОАО "Камчатгазпром" по вскрытию конвертов с конкурсными заявками на участие в открытом конкурсе от 30.11.2013 (т. 1, л.д. 176) на участие в данном аукционе подана одна заявка от ООО "Растам-Аудит". Конкурс признан несостоявшимся.

В тоже время, 25.11.2013 в Управление поступила жалоба ООО "Интеркомп" на действия Заказчика при проведении данного аукциона в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2013 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т. 1, л.д. 157-159).

По результатам проверки жалобы антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности жалобы ООО "Интерком" (пункт 1 решения от 09.12.2013 по делу N 21-05/09-13Ж); в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц", части 1 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ Федерального закона от 26.07.2013 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ограничении конкуренции при проведении открытого конкурса открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по ведению и налогового учета бухгалтерского учёта, осуществлению функций планирования и бюджетирования в 2014-2015 годах (пункт 2 решения, подпункты "а", "б", "в"); решено выдать предписание о совершении действий на устранение нарушений по организации торгов, путем их аннулирования (пункт 2 решения, т. 1, л.д. 16-27).

Антимонопольным органом также вынесено 09.12.2013 предписание делу N 21-05/09-13Ж об устранении нарушений законодательства (т. 1, л.д. 28-29).

Не согласившись с решением и предписанием Управления по делу N 21-05/09-13Ж ОАО "Камчатгазпром" обратился в арбитражный суд, который частично удовлетворил заявленные требования, признав решение недействительным в части подпункта "б" пункта 2 резолютивной части и пункт 3 выданного на его основании предписания.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (статья 1 данного Федерального закона).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения (часть 1):

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2).

Частью 1 статьи 3 названного закона установлено, что он распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Таким образом, нормы данного закона носят универсальный характер и подлежат применению в любой сфере правоотношений, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с целью защиты конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Согласно части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частью 1 данной статьи запретами, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Императивные требования к торгам, установленные Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", не распространяются на ОАО "Камчатгазпром" при проведении рассматриваемого открытого аукциона.

Вместе с тем, общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, в том числе для субъектов естественных монополий, установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Названный Закон содержит принципы и основные положений закупки товаров, работ и услуг. Как указано в части 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке.

По смыслу данной нормы конкурсная документация в соответствии с правилами, установленными Законом N 223-ФЗ, должна содержать в своём составе порядок оценки и сопоставления заявок, который определяется в разработанном Заказчиком положении о закупках.

Извещение о проведении конкурса и конкурсная документация были размещены на официальном Интернет - сайте www.zakupki.gov.ru.

В конкурсной документации в соответствии с требованиями части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) имеются разделы, содержащие требования о представлении документов, в частности подтверждающих опыт организации, квалификацию, позволяющих определить наиболее выгодное положение участника, а также разделы, касающиеся порядка рассмотрения конкурсных заявок, изучения квалификации претендентов и оценки конкурсных заявок.

Раздел 1.3 пункт 7.1 конкурсной документации содержит критерии оценки заявок (соответствие квалификационным требованиям, требованиям конкурсной документации, наличие опыта выполнения работ, квалификация работников и т.д.) (т.1, л.д. 168-169).

Судом первой инстанции нарушений норм Гражданского кодекса Российской Федерации при проведении конкурса антимонопольным органом в действиях ОАО "Камчатгазпром" не установлено. Доводов об обратном и соответствующих доказательств в апелляционной жалобе Общества не приведено.

Закон, защищающий конкуренцию, устанавливает запрет на преимущество, но не запрет на установление квалификационных требований к участнику конкурса, соотносящихся с предметом конкурса.

В рассматриваемом случае ОАО "Камчатгазпром" было заинтересовано в таких контрагентах, которые смогут исполнять принятые на себя обязательства. Данная возможность устанавливается через изучение предоставленных документов и сопоставления с критериями квалификации.

Исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, в конкурсе могут участвовать лишь те лица, которые имеют признаки, отвечающие названным целям. Поэтому судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что включение в документацию требований к участником закупки, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не обладающих соответствующими установленным требованиям признаками, само по себе не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и ограничение конкуренции.

Оценивая доводы апелляционной жалобы относительно законности и обоснованности выводов решения суда первой инстанции о признании недействительными подпункта "б" пункта 2 решения антимонопольного органа от 09.12.2013 и пункта 3 принятого на его основании предписания от 09.12.2013, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как указывалось выше, федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны, помимо прочего объем выполняемых работ, оказываемых услуг.

Из материалов дела усматривается, что извещение о проведении ОАО "Камчатгазпром" открытого конкурса на право заключить договор на оказание услуг по ведению бухгалтерского и налогового учёта ОАО "Камчатгазпром", осуществлению функций планирования и бюджетирования в 2014-2015 годах (т.1, л.д.34) содержит лишь информацию о предмете договора, однако сведения об объёме услуг в извещении отсутствуют.

Из технического задания (часть 2 конкурсной документации, т.1, л.д. 57-60) судебной коллегией установлено, что предметом договора определены направления деятельности (оказания услуг) в соответствии с перечнем, содержащимся в техническом задании. При этом конкретные показатели, отражающие в любой доступной форме объём каждого из видов услуг, в техническом задании отсутствуют. Кроме того, не имеется и явным образом установленной формулы для расчёта объёма подлежащих оказанию услуг, из которой можно было бы с достоверностью установить объём услуг с учётом конкретных показателей деятельности Общества, находящихся в публичном доступе в сети Интернет и иных источниках.

На основании изложенного судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении ОАО "Камчатгазпром" как Заказчиком требований Закона N 223-ФЗ об указании в документации о закупке объёма подлежащих оказанию услуг, в связи с чем соответствующие доводы апеллянта подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании закона.

Требования ОАО "Камчатгазпром" в части признания недействительным подпункта "а" пункта 2 резолютивной части решения Управления и пункта 2 предписания удовлетворению не подлежали, так как материалами дела подтверждается и ОАО "Камчатгазпром" не оспаривается то обстоятельство, что в нарушение части 11 статьи 4 Закона N 223-ФЗ разъяснения положений документации о конкурсе не были в данном случае размещены на официальном Интернет - сайте www.zakupki.gov.ru.

Таким образом, поскольку судом признан недействительным только подпункт "б" пункта 2 решения антимонопольного органа, в остальной части жалоба ЗАО "Интеркомп", поданная в антимонопольный орган, является обоснованной, а требования ОАО "Камчатгазпром" о признании пункта 1 решения Управления недействительным удовлетворению не подлежали.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают и не содержат указания на обстоятельства, свидетельствующие об их ошибочности, в связи с чем подлежат отклонению.

На основании изложенного коллегия считает, что суд первой инстанции в порядке части 2 статьи 201 АПК РФ обоснованно удовлетворил заявленные требования в части, признав подпункт "б" пункта 2 резолютивной части решения Управления по делу N 21-05/09-13ж от 09.12.2013 и пункт 3 принятого на его основании предписания от 09.12.2013 недействительными.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации", при подаче апелляционной жалобы на решение суда по делу о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей для юридических лиц, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 28.04.2014 по делу N А24-5324/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РАСТАМ-аудит" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы в Пятый арбитражный апелляционный суд по платёжному поручению N 498 от 26.05.2014.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова О.Ю. Еремеева