Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2014 г. N 09АП-31046/14

г. Москва

18 августа 2014 г.

Дело N А40-4245/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей Румянцева П.В., Марковой Т.Т.

при ведении протокола

помощником судьи Гумеровой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2014

по делу N А40-4245/2014, принятое судьей Сизовой О.В. (84-44)

по заявлению Казенного учреждения Орловской области "Орелгосзаказчик"

к Федеральной антимонопольной службе по г. Москве

3-и лица: 1. Департамент экономики Орловской области, 2. ООО "РТС-тендер" о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Никитина С.В. по дов. N 14 от 17.01.2014;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области "Орелгосзаказчик" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС) от 30.10.2013 года по делу N П-585/2013 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов.

Решением от 22.05.2014 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Ответчик и третьи лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в результате осуществления внеплановой проверки действий заявителя, Департамента экономики Орловской области при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции здания бюджетного учреждения культуры Орловской области "Орловский государственный академический театр им. И.С.Тургенева", г. Орел (номер извещения 0154200000713000886), было принято оспариваемое решение от 30.10.2013 года по делу N П-585/2013, которым ФАС признала наличие в действиях Общества нарушение части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, в действиях аукционной комиссии нарушение части 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов; указала, в связи с тем, что Заказчиком по итогам проведения Аукциона заключен контракт, предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов не выдавать; также указала на необходимость передать материалы по делу от 30.10.2013 N П-858/13 соответствующему должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

При принятии оспариваемого решения антимонопольный орган исходил из того, что включение в контракт условия о выполнении подрядчиком всех работ лично, без привлечения сторонних организаций (пп. 4.1 проекта государственного контракта) противоречит нормам действующего законодательства о размещении заказов, нарушает права и интересы участников размещения заказа и приводит к ограничению их состава.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что установление запрета на привлечение субподрядных организаций повлекло за собой установление дополнительных требований к участникам размещения заказа по предоставлению участниками размещения заказа в составе заявки свидетельств о допуске к отдельным видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, что не соответствует ч. 3.1 ст. 52 ГрК РФ и является нарушением ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, при размещении заказа путем проведения торгов одним из обязательных требований к участникам размещения заказа устанавливается, в том числе, соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов Заказчик, Уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Из пунктов 4.1, 4.9, 4.11 проекта государственного контракта документации об Аукционе следует, что подрядчик выполняет работы по настоящему контракту лично и не вправе привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Пунктом 15 информационной карты документации об Аукционе установлено, что вторая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать: копию лицензии на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений; копию свидетельства саморегулируемой организации о допуске к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и входящим в предмет Аукциона, в соответствии с видами работ, указанными в Разделе III "Техническое задание" документации об Аукционе.

В Разделе III "Техническое задание" документации об Аукционе установлены следующие виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту: 10. Монтаж металлических конструкций; 12. Защита строительных конструкций, трубопроводов и оборудования (кроме магистральных и промысловых трубопроводов); 16. Устройство наружных сетей водопровода; 17. Устройство наружных сетей канализации.

Вывод антимонопольного органа, о том, что включение в контракт условия о выполнении подрядчиком всех работ лично, без привлечения сторонних организаций противоречит нормам действующего законодательства о размещении заказов, нарушает права и интересы участников размещения заказа и приводит к ограничению их состава, является ошибочным.

В статье 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

При этом Закон о размещении заказов не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

Вывод антимонопольного органа, об ограничении заявителем конкуренции путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков является необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Вышеприведенное толкование правовых норм осуществлено Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 и является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не представлено доказательств того, что условие о выполнении подрядчиком всех работ лично, без привлечения сторонних организаций (п. п. 4.1, 4.9, 4.11 проекта государственного контракта) включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Антимонопольный орган считает, что установление запрета на привлечение субподрядных организаций повлекло за собой установление дополнительных требований к участникам размещения заказа по предоставлению участниками размещения заказа в составе заявки свидетельств о допуске к отдельным видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и действующей лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вместе с тем, согласно подпункту "б" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 данного Закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства".

Соответственно, если предметом торгов является проведение работ, на которые требуется выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ, то заказчик вправе установить требование о предоставлении в составе заявки соответствующего свидетельства с указанием видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, а участник размещения заказа в данном случае обязан предоставить такое свидетельство.

В силу действия положений названного Приказа работы, заявленные в аукционной документации, включены в Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, действующим градостроительным законодательством предусмотрена обязанность для лица, осуществляющего строительство, в том числе осуществляющего реконструкцию, иметь соответствующие свидетельства о допуске к работам, что соответствует положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации и не является нарушением части четвертой ст. 11 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в перечень работ, заявленных в аукционной документации, входят также работы, по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности, зданий и сооружений.

Включение в аукционную документацию работ по установлению средств обеспечения пожарной безопасности основано на положениях проектной документации, прошедшей государственную экспертизу и требованиях норм ст. 54 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", в которых предусмотрена установка систем обнаружения пожара.

Деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений входит в перечень работ, подлежащих лицензированию (пп. 15 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности") и может выполняться только лицом, имеющим соответствующее разрешение.

Таким образом, требование Заказчика о необходимости наличия у участника размещения заказа лицензии на производство работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, свидетельств о допуске к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и входящим в предмет Аукциона является правомерным.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях заявителя вмененного антимонопольным органом нарушения ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов.

Кроме того, положения проанализированные выше положения аукционной документации и заключенного контракта были предметом рассмотрения судов трех инстанций (решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2013, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2013, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.04.2014 по делу ; А40-40819/2013).

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2014 по делу N А40-4245/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев