Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2014 г. N 09АП-29020/14

г. Москва

18 августа 2014 г.

Дело N А40-52013/13

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей В.Р. Валиева, О.Н. Лаптевой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С.А. Захаровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2014 по делу N А40-52013/13, принятое судьёй Каревой Н.Ю., по иску ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" к ООО "Популярная литература" об обязании прекратить нарушение исключительного права и взыскании 200 000 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Чиренко Е.Е. (доверенность от 06.11.2013), Сакулина М.В. (доверенность от 06.11.2013),

от ответчика - Полянцева Ю.В. (доверенность от 10.01.2014), Наказной-Хоменко А.В. (доверенность от 05.10.2013),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Аксель Шпрингер Раша" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Популярная литература" (далее - ответчик) об обязании ответчика прекратить использование фотографического произведения, исключительное право на которое принадлежит истцу, в составе сайта www.dni.ru, взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на произведение в размере 200 000 рублей, обязании ответчика опубликовать решение суда в средстве массовой информации, в котором было незаконно использовано фотографическое произведение, исключительное право на которое принадлежит истцу.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013, иск удовлетворен частично: взыскано 60 000 рублей компенсации, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 12.02.2014 решение от 08.07.2013 и постановление от 07.10.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции предложил при новом рассмотрении суду первой инстанции установить правомерность размещения спорной фотографии на twitter.com@LopyrewaWika, а также определить и обосновать размер подлежащей взысканию компенсации.

При новом рассмотрении дела истцом уточнены исковые требования. Истец просил признать незаконным использование ответчиком фотографического произведения, исключительное право на которое принадлежит истцу, в составе сайта www.dni.ru, взыскать компенсацию за нарушение исключительных прав на произведение в размере 200 000 рублей. Истец также отказался от требования об опубликовании решения суда в средстве массовой информации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2014 принят отказ истца от требования об обязании опубликовать решение суда в средстве массовой информации, производство по делу в указанной части прекращено; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд первой инстанции сослался на статью 1276 Гражданского кодекса Российской Федерации и указал, что поскольку сеть "Твиттер" и аналогичные сети являются местами, открытыми для свободного посещения, то использование путем репост-ссылок, "ретвитов" и т.п. третьими лицами изображений со страницы В. Лопыревой не может расцениваться как неправомерное.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции не принял во внимание факт использования ответчиком спорного произведения в коммерческих целях в нарушение статьи 1276 ГК РФ. Заявитель жалобы полагает, что лица, изображенные на фотографии, не могут являться авторами фотографического произведения, ответчик не доказал правомерность размещения спорной фотографии в сети "Твиттер" и правомерность ее дальнейшего использования третьими лицами. Утверждает, что им представлены надлежащие и достаточные доказательства наличия у него исключительных прав на спорное фотографическое произведение.

Отзыв на апелляционную жалобу ответчиком не представлен.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2014 подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 05.02.2013 Тишковым П.В. (автор) и истцом (заказчик) заключен авторский договор заказа N 85, согласно которому автор принял на себя обязательства по созданию произведения - фотосъемка Виктории Лопыревой и Федора Смолова для журнала "ОК!" N 7 (324)(2013) в строгом соответствии с требованиями заказчика в согласованные с ним сроки, а также по передаче заказчику разрешения на обнародование указанных произведений. Также по настоящему договору автор передает (отчуждает) заказчику исключительное право на использование созданных по договору произведений в полном объеме на срок действия такого исключительного права на произведения, а заказчик уплачивает автору авторское вознаграждение в порядке, установленном договором (пункт 1.1 договора).

Опубликование указанного произведения осуществлено истцом на странице 18 Журнала "ОК!" N 7 (324) от 14.02.2013.

В обоснование заявленного иска истец ссылался на тот факт, что 21.02.2013 в электронном периодическом издании "ДНИ.РУ", учредителем которого является ответчик, в разделе "Спорт" без указания автора и без разрешения и указания правообладателя размещено указанное фотографическое произведение, исключительное право на которое принадлежит истцу. Размещение информации в сетевом издании "ДНИ.РУ" производилось по доменному имени сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет: http://www.dni.ru. Данный факт подтвержден протоколом осмотра письменных доказательств от 04.03.2013 N 77АА8898906, составленным нотариусом.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) объектами авторских прав являются фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

В силу части 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, публичный показ произведения (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Применительно к настоящему спору указанное правило означает, что истец (правообладатель) должен доказать факт принадлежности ему исключительных прав на фотографическое произведение, а также факт использования его ответчиком, а ответчик должен доказать правомерность такого использования.

Под сайтом, поскольку иное не установлено законом, следует понимать информационный ресурс, представляющий собой совокупность гипертекстовых документов, хранящихся в базе данных, электронных произведений и программного обеспечения, необходимого для функционирования всех компонентов сайта. Сайт имеет своего собственника (владельца или владельцев), который в силу закона несет ответственность за принадлежащую интеллектуальную собственность, и, следовательно, за все, что появляется на его сайте, в том числе и за то, что сам он на сайте не размещал. Для того, чтобы на информационный ресурс, размещенный в сети Интернет, распространялся правовой режим средства массовой информации, он должен быть зарегистрирован в качестве такового в установленном законом порядке. Объем выходных данных, определяющих информационный ресурс, как средство массовой информации, и позволяющий индивидуализировать данное средство массовой информации, определен статьей 27 Федерального закона "О средствах массовой информации".

Согласно статьям 8, 10, 27 Закона для Интернет-сайта, являющегося средством массовой информации, должны быть общедоступными, в том числе, полное название сетевого СМИ, информация об учредителе, информация о государственной регистрации, адреса и телефоны редакции и другие сведения.

Согласно свидетельству ЭЛ N ФС 77-49828 "ДНИ.РУ" зарегистрированы в качестве сетевого издания 18.05.2012.

Истец в обоснование заявленных требований ссылался на протокол осмотра письменных доказательств от 04.03.2013 N 77АА8898906, составленный временно исполняющим обязанности нотариуса города Москвы Бегичевым А.В., и зарегистрированный в реестре за N 5-1-550.

Спорная публикация заимствована со страницы личного электронного блога Виктории Лопыревой в сети Интернет по адресу: twitter.com@LopyrewaWika, при этом под фотографией, размещенной в сетевом издании, сделана соответствующая ссылка на источник получения фотографии (соответствующий Интернет-ресурс).

Принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что пользовательское соглашение сети "Твиттер" определяет правила, согласно которым материалы, размещенные в сети "Твиттер", свободны для доступа, использования, копирования, воспроизведения, публикации, распространения и т.д. любыми третьими лицами без выплаты какой-либо компенсации, а ответчиком спорная фотография получена из сети "Твиттер", являющейся местом, открытым для свободного посещения. Суд также посчитал, что истец не представил доказательств перехода к нему исключительного права на спорное фотографическое произведение, поскольку из представленных в дело материалов не усматривается, на какие конкретно фотографии истцу переданы исключительные права; фотографии как объект авторских прав не идентифицированы.

При этом судом не принято во внимание следующее.

Пользовательское соглашение сети "Твиттер", положениями которого мотивирован обжалуемый судебный акт, предполагает добросовестное поведение пользователей, в том числе в отношении объектов авторского права, и возлагает ответственность за использование объектов (содержимого сети) в отсутствие соответствующих прав на пользователей. Соответственно, само по себе получение материалов из сети "Твиттер" не предполагает безусловную правомерность их дальнейшего использования, поскольку может затрагивать права и законные интересы авторов и иных правообладателей.

Признав сеть "Твиттер" местом, открытым для свободного посещения, суд первой инстанции неправильно истолковал примененную им статью 1276 ГК РФ, согласно которой согласие автора или иного правообладателя, а также выплата вознаграждения не требуются для воспроизведения фотографического произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы истца о том, что ответчик воспроизвел спорные фотографии на своем сайте в коммерческих целях, поскольку сайт ответчика не является некоммерческим проектом, ответчик размещает на нем рекламные материалы, размещаемые на сайте материалы направлены на привлечение внимания читательской аудитории, повышение посещаемости Интернет-ресурса.

Ответчиком в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено каких-либо доказательств того, что им получено согласие автора либо иного правообладателя (в том числе истца) на использование спорного фотографического произведения, что им было выплачено вознаграждение автору либо иному правообладателю.

Суд апелляционной инстанции признает вывод суда первой инстанции о том, что истец не представил доказательств перехода к нему исключительного права на спорное фотографическое произведение, не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Так, предметом договора авторского заказа являлось создание Тишковым П.В. фотографических произведений - фотографий В. Лопыревой и Ф. Смолова для журнала "ОК!" N 07 (324) (2013). Сравнение фотографий - содержащей фамилию и подпись Тишкова П.В., размещенной на сайте ответчика со ссылкой на источник (твиттер В. Лопыревой), размещенной в журнале "ОК!" N 07 (324) (2013) - указывает на идентичность фотографий, то есть все три названных фотографии сделаны одним автором, в одном месте и в одно время, что ответчиком не опровергается. Договор авторского заказа исполнен его сторонами - заказанная фотосъемка автором осуществлена, фотографии размещены именно в том номере журнала, который указан в договоре, следовательно, отсутствуют основания предполагать, что сторонами не исполнено обязательство по договору о переходе исключительного права на созданные при исполнении договора фотографические произведения от автора к заказчику. Договор никем не оспорен, недействительным в установленном порядке не признан. В рамках настоящего дела правообладателями не заявлено каких-либо требований по вопросу размещения спорной фотографии на twitter.com@LopyrewaWika.

Кроме того, авторство Тишкова П.В. в отношении спорных фотографических произведений также не оспорено. В силу статьи 1257 ГК РФ лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное.

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, истец доказал, что его исключительное право на спорное фотографическое произведение нарушено ответчиком.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 23 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в силу пункта 3 статьи 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Судам надлежит иметь в виду, что указанное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Статьей 1301 ГК РФ установлено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных названным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 43.3 постановления Пленума от 26.03.2009 N 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных Законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Оценив характер допущенного ответчиком нарушения, непродолжительный срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что соразмерной компенсацией последствиям нарушения является сумма 20 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что исковое требование о признании незаконным использования ответчиком фотографического произведения не соответствует способам защиты исключительных прав, установленным статьей 1252 ГК РФ. Вместе с тем, принятие судебного акта о взыскании компенсации за нарушение исключительного права возможно только при установлении судом факта незаконного использования результата интеллектуальной деятельности. Удовлетворение требования о взыскании компенсации свидетельствует о незаконности использования ответчиком фотографического произведения, однако специального указания на данное обстоятельство в резолютивной части судебного акта не требуется, в связи с чем обжалуемое решение в части, касающейся данного требования, об отказе в иске изменению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2014 по делу N А40-52013/13 отменить в части отказа во взыскании компенсации за нарушение исключительных прав.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Популярная литература" в пользу закрытого акционерного общества "Аксель Шпрингер Раша" 20 000 (двадцать тысяч) рублей компенсации, 700 (семьсот) рублей в возмещение расходов по государственной пошлине.

В остальной части в иске о взыскании компенсации отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

В.Р. Валиев О.Н. Лаптева