Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2014 г. N 13АП-24279/13

г. Санкт-Петербург

18 августа 2014 г.

Дело N А56-32720/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Есиповой О.И.

судей Зотеевой Л.В., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Медведевой В.В.

при участии в заседании:

от заявителя: Показанова Н.Е. - по доверенности от 01.07.2014 N 920 (до перерыва), Мареева И.А. - по доверенности от 01.08.2014 N 925 (после перерыва);

от заинтересованного лица: Саакян А.И. - по доверенности от 09.06.2014 N 08/11577 (до и после перерыва);

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-24279/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.09.2013 по делу N А56-32720/2013 (судья Соколова Н.Г.), принятое

по заявлению ЗАО "НИПК "Электрон", место нахождения: 197758, г. Санкт-Петербург, пос. Песочный, ул. Ленинградская, 52а, литер А, ОГРН 1027812405500,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница"

об оспаривании решения и предписания

установил:

Закрытое акционерное общество "Научно-исследовательская производственная компания "Электрон" (далее - заявитель, Общество, ЗАО "НИПК "Электрон") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 30.04.2013 по делу N К08-181/12, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - антимонопольный орган, УФАС, Управление).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская Александровская больница" (далее - СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница").

Решением суда от 27 сентября 2013 года заявление Общества удовлетворено частично: признаны недействительными пункты 2 и 3 решения и пункты 1, 3 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 30.04.2013 по делу N К08-181/12. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган направил и поддержал в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой просил решение от 27.09.2013 отменить. Податель жалобы считает, что представленная в материалы дела электронная переписка между ЗАО "НИПК "Электрон" и СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" подтверждает наличие соглашений и согласованных действий, которые привели к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынок поставки медицинского рентгенодиагностического оборудования для государственных и муниципальных нужд при осуществлении государственных закупок медицинской техники в 2011 году. Антимонопольный орган считает, что суд первой инстанции неправомерно не принял данную переписку в качестве доказательств наличия в действиях заказчика и третьего лица нарушений пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых документах не является нарушением требований Закона и не влечет безусловную невозможность использования таких документов в качестве доказательств неправомерных действий.

Определением суда апелляционной инстанции от 19.12.2013 года удовлетворено ходатайство представителя антимонопольного органа и производство по делу приостановлено до окончания производства по пересмотру в порядке надзора Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации судебных актов по делу N А47-7950/2011.

05.04.2014 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации опубликовано Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18002/12 от 12.11.2013.

Поскольку обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по делу устранены, суд апелляционной инстанции определением от 23.05.2014 назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу и рассмотрении апелляционной жалобы по существу на 09.07.2014.

09.07.2014 произведена замена состава суда на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и определением от 09.07.2013 производство по делу возобновлено, рассмотрение дела отложено на 29.07.2014.

В суде апелляционной инстанции 29.07. 2014 представитель УФАС по СПб поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по изложенным в отзыве мотивам, просил оставить решение суда без изменения.

СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя Учреждения. Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что в связи с поступившей в УФАС информацией о возможном нарушении антимонопольного законодательства при проведении процедур размещения государственного заказа на закупку рентгеновского оборудования для нужд учреждений здравоохранения Санкт-Петербурга, антимонопольным органом проведены выездные внеплановые проверки в отношении Общества и СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" с целью оценки действий указанных лиц на предмет соответствия антимонопольному законодательству в части соблюдения запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

По результатам проверки составлен акт N 08-8 от 15.05.2012.

31.08.2012 Санкт-Петербургское УФАС возбудило дело N К08-181/12 в отношении Общества и СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Рассмотрев названное дело о нарушении антимонопольного законодательства, 30.04.2013 комиссия УФАС приняла решение о прекращении рассмотрения дела в части нарушения СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и Общества пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием в рассматриваемых Комиссией действиях ограничивающего конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. Установив, что заказчик - государственное учреждение при осуществлении деятельности в сфере формирования, размещения и исполнения государственного заказа Санкт-Петербурга исполняет функции органа государственной власти, комиссия УФАС решила: признать в действиях СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и Общества нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения (устной договорённости), которое привело к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынок поставки медицинского рентгенодиагностического оборудования для государственных и муниципальных нужд при осуществлении государственных закупок медицинской техники в 2011 году.

Управление пришло к выводу о нарушении СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и Обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в достижении и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения (устной договорённости), которое привело к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынок поставки медицинского рентгенодиагностического оборудования, исходя из следующего:

- технические характеристики, включенные заказчиком в состав аукционной документации на закупку рентгенодиагностического оборудования в 2011 году (размещения государственного заказа по извещениям N 0372200263411000107, N 0372200263411000117, N 0372200263411000114, N 0372200263411000101), соответствовали только оборудованию производства ЗАО "НИПК "Электрон";

- формирование СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" начальной (максимальной) цены государственного контракта происходило на основании коммерческих предложений, полученных от Общества;

- между СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и Обществом имело место ограничивающее конкуренцию соглашение, выразившееся в достижении устной договорённости, что подтверждается наличием электронной переписки между сотрудниками СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и Общества;

- наличие ограничивающего конкуренцию соглашения между СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и Обществом привело к ограничению конкуренции на рынке поставок медицинского рентгенографического оборудования для государственных и муниципальных нужд в связи с ограничением доступа на данный товарный рынок других хозяйствующих субъектов.

Обществу выдано предписание от 30.04.2013 о прекращении недобросовестной конкуренции.

Не согласившись с данными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции исходил из того, что выводы Управления о наличии в действиях СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и Обществом нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в достижении ограничивающего конкуренцию соглашения, являются недоказанными.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, судебная коллегия находит решение суда от 27.09.2013 подлежащим отмене в части в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что для целей соответствующего правового регулирования под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Указанные положения законодательства о конкуренции свидетельствуют о том, что для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона N 135-ФЗ необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с представленными в соответствии с определением от 13.09.2012 N 08/11107 документами, определяющими правовой статус и полномочия СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница", уставом СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница", утвержденным Распоряжением Комитета по управлению городским имуществом от 30.11.2011 N 3141 - рз, свидетельством о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения, а также Положением об организации деятельности исполнительных органов государственной власти Санкт - Петербурга в сфере формирования, размещения и исполнения государственного заказа Санкт -Петербурга (далее - Положение), утвержденным Постановлением Правительства Санкт - Петербурга от 30.11.2005 N 189 "О мерах по совершенствованию системы государственного заказа Санкт - Петербурга", и частью Г статьи 9.2 Федерального закона от 12.01.1996 N 7 - ФЗ "О некоммерческих организациях", установлено, что СПб ГБУЗ " Городская Александровская больница" при осуществлении деятельности в сфере формирования, размещения и исполнения государственного заказа Санкт - Петербурга исполняет функции органа государственной власти.

Поскольку выявленные в ходе контрольных мероприятий действия ЗАО "НИПК "Электрон" и СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" совершались в ходе подготовки и размещения государственных заказов на поставку медицинского оборудования для государственных нужд, антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что указанные действия имеют признаки нарушения пункта 4 части 16 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вопреки выводу суда документы, полученные в ходе проведения проверки в соответствии с приказом Санкт - Петербургского УФАС России от 16.02.2012 N 29 - ОВ, доказывают обмен информации между сотрудниками отдела госзаказа СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и сотрудниками ЗАО "НИПК "Электрон", который осуществлялся посредством электронной переписки и касался вопросов, связанных с подготовкой и проведением размещения заказов по закупке рентгенодиагностического оборудования для государственных нужд.

Исключая из числа доказательств переписку по электронной почте между сотрудниками СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и сотрудниками ЗАО "НИПК "Электрон", суд исходил из того, что представленные в материалы дела письма, в нарушение пункта 4 статьи 11 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", не содержат электронной цифровой подписи отправителя.

Вместе с тем, судом не принято во внимание, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи" от 06.04.2011 N 63-ФЗ) (далее - Закон об ЭЦП) его сфера действия распространяется на отношения, возникающие при совершении гражданско-правовых сделок и в других предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях. Однако в данном случае доказывается не гражданско-правовая сделка, а запрещенная законом координация, отношения по которой, как и порядок оформления таких отношений, не могут быть предусмотрены законом в силу прямого запрета на ее осуществление.

Правильность настоящего вывода подтверждена позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12 ноября 2013 г. N 18002/12.

Кроме того, получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное (при установлении соблюдения порядка проведения проверки и изъятия доказательств). Соответствующие доводы приводились антимонопольным органом, однако им не была дана оценка.

У ЗАО "НИПК "Электрон" в ходе проведения УФАС проверки была запрошена информация о структурных подразделениях и штатное расписание, которые не были представлены.

Вместе с тем из материалов дела следует, что сотрудники ЗАО "НИПК "Электрон" Гальцев А.Л. и Аникина В.Е. занимались реализацией медицинской техники, в том числе взаимодействовали с сотрудниками СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница", в том числе, посредством служебной переписки по электронной почте.

Суд первой инстанции, исключив из числа доказательств переписку сотрудников ЗАО "НИПК "Электрон" и СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница", связанную с подготовкой и проведением размещения заказов по закупке рентгенодиагностического оборудования, в нарушение статьи 71 АПК РФ не дал оценку объяснениям сотрудников указанных организаций Саидовой М.А., Толяшиной Е.А. Головенькиной Н.А., в которых они подтвердили наличие такой переписки и непосредственных указаний своего руководства о взаимодействии по формированию технического задания (копия тома N 4, листы 134-139).

Указанные пояснения сотрудников получены антимонопольным органом в ходе проведения внеплановой проверки (приказ Санкт-Петербургского УФАС от 28.03.2012 N 96-ОВ) в отношении СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница", сотрудникам разъяснены положения статьи 51 Конституции РФ, они предупреждены об административной ответственности по части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. И такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Суд апелляционной инстанции находит допустимыми и относимыми доказательствами для рассмотрения настоящего дела полученные антимонопольным органом пояснения сотрудников СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" относительно формирования технического задания по закупке медицинского оборудования.

Как следует из материалов дела, УФАС получало и изымало доказательства в ходе рассмотрения дела (в том числе обнаруженные при проверках), выявляя нарушение Закона о защите конкуренции (ограничивающую конкуренцию координацию деятельности хозяйствующих субъектов). К таким доказательствам (в том числе документам) требования материальных законов применяются в определенных законом случаях, а их оценка должна производиться исходя из соблюдения процессуальных требований к их получению или установленному порядку их изъятия.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для исключения имеющихся в деле доказательств применительно к части 3 статьи 64 АПК РФ.

Документы, полученные в ходе проведения проверки в соответствии с приказом Санкт - Петербургского УФАС России от 16.02.2012 N 29 - ОВ, доказывают обмен информации между сотрудниками отдела госзаказа СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и сотрудниками ЗАО "НИПК "Электрон", который осуществлялся посредством электронной переписки и касался вопросов, связанных с подготовкой и проведением размещения заказов по закупке рентгенодиагностического оборудования для государственных нужд.

Антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что анализ дальнейших действий государственного заказчика показывает, что согласованные в ходе переписки условия закупки и договорённости последовательно реализовывались СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и ЗАО "НИПК "Электрон". Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что решения о проведении и содержании данных переговоров не являлись личной инициативой сотрудников и что реализация договорённостей не могла быть достигнута без санкции руководителей соответствующих организаций.

В ходе проведения проверки и рассмотрения антимонопольным органом дела также была получена информация от производителей медицинского оборудования Swissray Medical AG и ООО "Севкаврентген-Д", которые указали, что в присланных документах содержится большое количество требований к незначительным параметрам, что позволяет сделать предположение, что техническое задание подготовлено под определенного производителя (копия тома N 4, листы дела 1, 2-11).

ООО "Севкаврентген-Д" отметил также, что такие требования, как : размещение излучателя и приемника на единой не вращающейся штанге; стационарный цифровой приемник на основе одной ПЗС матрицы, объектива и усиливающего экрана; разрешающая способность, пар линий/мм, не менее 4,2; размер приемника, мм, не менее 430х430 ; размер пикселя, микрометров, не более 14х14, градационная разрешающая способность (уровней серого), не менее 16 -являются не чем иным, как одним из вариантов технического решения, предложенного компанией ЗАО "НИПК"Электрон", которые не только не несут дополнительных диагностических возможностей, а даже наоборот ограничивают их.

При этом производителями было предложено свое оборудование, параметры которых, по их мнению, значительно превалируют перед техническими характеристиками как по позиционированию, так и по функциональности.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела было установлено, что ряд учреждений здравоохранения - СПб ГУЗ "Городская больница N 26", ГУ "Санкт-Петербургский НИИ скорой помощи им.И.И. Джанелидзе" и СПБ ГУЗ "Городская Мариинская больница" отказались от участия в совместных торгах, поскольку пришли к выводу, что ряд параметров стационарного цифрового рентгенографического аппарата на 2 рабочих места отвечают требованиям только одного производителя медицинского оборудования - ЗАО "НИПК "Электрон", и могут ограничить круг участников размещения государственного заказа.

По результатам проведенных этими медицинскими учреждениями торгов, в которых приняло участие несколько участников, было приобретено более современное оборудование и по меньшей цене, чем это было рекомендовано Комитетом по здравоохранению Санкт-Петербурга.

Таким образом, изменение отдельных параметров медицинского оборудования в техническом задании, позволило расширить круг участников проводимых торгов, что подтверждает вывод антимонопольного органа, что своими действиями по формированию технического задания СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и ЗАО "НИПК "Электрон" ограничили доступ хозяйствующих субъектов на рынок поставки медицинского рентгенодиагностического оборудования.

Вопреки выводу суда представленными доказательствами подтверждается наличие причинно-следственной связи между вмененными Обществу нарушениями и последствиями в виде недопущения, устранения, ограничения конкуренции или возможностью их наступления.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях СПб ГБУЗ "Городская Александровская больница" и ЗАО "НИПК "Электрон" нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения (устной договоренности), которое привело к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынок поставки медицинского рентгенодиагностического оборудования для государственных и муниципальных нужд при осуществлении государственных закупок медицинской техники в 2011 году.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для признания пунктов 2 и 3 решения и пункта 1 предписания УФАС недействительными.

Вместе с тем, суду апелляционной инстанции представитель УФАС не смог пояснить, какое отношение имеет пункт 3 оспариваемого предписания, обязывающий ЗАО "НИПК "Электрон" представить информацию об участии в процедурах по размещению государственных заказов на поставку рентгенодиагностического оборудования в 2013 году.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанный пункт предписания возлагает на Общество не предусмотренную действующим законодательством обязанность, что нарушает его права, в связи с чем, оснований для отмены решения суда в этой части судебная коллегия не усматривает.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба УФАС подлежит частичному удовлетворению, а решение от 27.09.2013 отмене в части признания недействительными пунктов 2 и 3 решения и пункта 1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 30.04.2013 по делу N К08-181/12 с вынесением нового акта об отказе Обществу в удовлетворении требований в этой части.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27 сентября 2013 года по делу N А56-32720/2013 отменить в части признания недействительными пунктов 2 и 3 решения и пункта 1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 30.04.2013 по делу NК08-181/12.

В указанной части в удовлетворении заявленных требований Закрытому акционерному обществу "НИПК "Электрон" отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О. И. Есипова

Судьи

Л. В. Зотеева Е. А. Сомова