Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2014 г. N 18АП-2248/14

г. Челябинск

19 августа 2014 г.

Дело N А76-20334/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Мальцевой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Растрыгиной О.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.01.2014 по делу N А76-20334/2011 (судья Тиунова Т.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" - Журавлёв С.В. (директор, протокол от 31.10.2013);

общества с ограниченной ответственностью "Автоцентр " Универсал" - Филоненко О.В. (доверенность от 01.07.2014), Овчинникова О.В. (доверенность от 20.05.2013), а также эксперт ОАО "Институт "Челябинский Промстройпроект" Вексель В.М.

Общество с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" (далее - ООО "СпецТехМонтаж", общество "СпецТехМонтаж", истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Автоцентр "Универсал" (далее - ООО Автоцентр "Универсал", общество Автоцентр "Универсал", ответчик) о взыскании задолженности по оплате строительно - монтажных работ, выполненных по договору подряда от 01.07.2009 N 01/07-2009 на сумму 15 957 935 руб. 31 коп., а также по договору подряда от 01.07.2009 N 01/07-2009 на благоустройство прилегающей к автоцентру территории, стоимостью 2 363 309 руб. 06 коп., взыскании 2 815 484 руб. 64 коп. неустойки (с учетом заявленного истцом и принятого судом в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства об уточнении исковых требований; л.д.8-9, т.6).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 06.08.2012 требование о взыскании неустойки в сумме 2 815 484 руб. 64 коп. оставлено судом без рассмотрения в связи с несоблюдением обществом "СпецТехМонтаж" обязательного досудебного порядка урегулирования спора (л.д.62-66, т.9).

Определением от 01.11.2013 тем же судом принято к производству встречное исковое заявление общества Автоцентр "Универсал" к обществу "СпецТехМонтаж" о взыскании 5 807 291 руб. 06 коп. убытков, связанных с некачественным выполнением подрядчиком работ (л.д. 14 -16, 17 -20, т.14).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 13.01.2014 исковые требования общества с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" удовлетворены частично; с общества с ограниченной ответственностью Автоцентр "Универсал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" взыскано 6 151 096 руб. 30 коп. задолженности. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью Автоцентр "Универсал" к обществу с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" удовлетворены в полном объеме.

С общества с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью Автоцентр "Универсал" взыскано 5 807 291 руб. 06 коп., а также 35 000 руб. судебных издержек; всего 5 842 291 руб. 06 коп.

В результате произведенного зачета первоначального и встречного исков с общества с ограниченной ответственностью Автоцентр "Универсал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" взыскано 308 805 руб. 24 коп.

Не согласившись с решением, общество "СпецТехМонтаж" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение от 13.01.2014 по мотивам нарушения судом норм материального и процессуального права, неполным исследованием судом обстоятельств дела и наличием в судебном акте ошибочных выводов.

Общество "СпецТехМонтаж" обращает внимание суда апелляционной инстанции, что представленные сторонами доказательства, в том числе заключения экспертов и сделанные по результатам их исследований выводы, противоречат друг другу.

Также общество "СпецТехМонтаж" обращает внимание суда апелляционной инстанции на то обстоятельство, что до сентября 2011 года и направления истцом в адрес ООО Автоцентр "Универсал" претензии об оплате выполненных работ, замечаний и возражений по качеству, срокам и объёмам выполненных работ от заказчика не поступало.

Акты и справки, подтверждающие передачу результата выполненных работ, подписаны ООО Автоцентр "Универсал" без замечаний.

В материалы дела обществом "СпецТехМонтаж" представлено положительное заключение от 24.05.2012 N 169 Управления регионального государственного строительного надзора Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области, подготовленное по результатам итоговой проверки и оформленное актом от 30.03.2012 N 2, которые в совокупности подтверждают, что по состоянию на 30.03.2012 и дату проведения первого визуального осмотра и инструментальных исследований объекта экспертизы, проведённого экспертом Рожковым С.В. (11.04.2012), здание не имело каких - либо существенных и неустранимых недостатков; построенное здание автоцентра соответствовало требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В ходе рассмотрения спора судом по делу было проведено 3 строительно - технические экспертизы, однако результаты первой не приняты ввиду отсутствия ответов на поставленные вопросы относительно работ по благоустройству, исследование которых в зимнее время невозможно, две остальные (повторная и дополнительная) поручены обществу "Техноком - Инвест", эксперту Рожкову С.В.

Эксперт пришёл к выводу, что стоимость выполненных работ по договору генподряда от 01.07.2009 N 01/07-2009 на капитальное строительство составляет 8129173 руб. 60 коп., в том числе выполненных с устранимыми недостатками - 6 151 096 руб. 30 коп., тогда как стоимость их устранения составляет 5 508 091 руб. 06 коп.

Между тем, как обращает внимание истец по первоначальному иску, согласно представленным в дело ответчиком доказательствам, им производились работы по устранению недостатков и демонтажу кровли на сумму 299200 руб. Доказательства того, что им производились работы по устранению недостатков в какой - либо иной части, ООО Автоцентр "Универсал" не представлено.

Соответствующее обстоятельство свидетельствует о возможности использования результата выполненной подрядчиком работы для указанной в договоре цели, в том числе без устранения недостатков, которые в заключении эксперта названы критическими.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела и вывод эксперта об определении стоимости работ в сумме 8129173 руб. 60 коп., поскольку только стоимость материалов, принятых сторонами в процессе исполнения договора, составила 9 813651руб.58 коп.

В качестве допущенных нарушений судом первой инстанции норм материального права общество "СпецТехМонтаж" ссылается на ст. 15, 393, 720, 721, 723, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также указывает на нарушение судом норм процессуального права и ст. 65, 68, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Позиция ответчика изложена в письменном мнении по апелляционной жалобе (л.д. 43 - 47, т.15), в соответствии с которой общество Автоцентр " Универсал" полагает верными выводы суда первой инстанции о некачественном выполнении подрядчиком работ, наличием в них существенных и неустранимых недостатков (критических), грозящих прочности и устойчивости строительного объекта, несоответствии построенного объекта требованиям строительных норм и правил.

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 29.04.2014 удовлетворено ходатайство общество "СпецТехМонтаж" о назначении по делу повторной комиссионной строительно - технической экспертизы, производство которой поручено экспертам ОАО "Институт "Челябинский Промстройпроект" Векселю В.М. и Макаренко Е.В.

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 29.07.2014 рассмотрен отвод, заявленный обществом "СпецТехМонтаж" экспертам ОАО "Институт "Челябинский Промстройпроект" Векселю В.М. и Макаренко Е.В., в удовлетворении заявления об отводе экспертов обществу "СпецТехМонтаж" отказано.

В связи с отказом общества "СпецТехМонтаж" от дальнейшего производства экспертизы определением от 29.07.2014 суд назначил судебное заседание по вопросу о возобновлении производства по делу.

Определением от 12.08.2014, вынесенным в протокольной форме, суд апелляционной инстанции возобновил производство по делу.

Представители сторон в судебном заседании с одной стороны поддержали доводы апелляционной жалобы, с другой - просили её отклонить, оставив решение арбитражного суда первой инстанции в силе.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением заместителя председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2014 в связи с нахождением судьи Логиновских Л.Л. в очередном отпуске в составе суда произведена замена судьи Логиновских Л.Л. на судью Плаксину Н.Г.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.07.2009 между истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 01/07-2009 (далее - договор N 01/07-2009 от 01.07.2009 на капитальное строительство) с приложениями N 2, N 4 к договору, локальным сметным расчетом, планом - графиком производства работ (т.1, л.д.26-43).

В соответствии с пунктом 1 договора его предметом является выполнение генеральным подрядчиком капитального строительства здания автосервисного центра по адресу: ул. Федорова, 1а в Советском районе г.Челябинска согласно утвержденной заказчиком проектно-сметной документации с учетом возможных изменений объемов работ, принятие и оплата заказчиком выполненных работ согласно утвержденному протоколу договорной цены к настоящему договору (приложение N 4) (т.1, л.д.26-31).

Пунктами 1.1.1, 1.1.2 договора генподряда на капитальное строительство определены характеристики объекта, состав работ.

Согласно пункту 1.2 данного договора сметная стоимость объекта по утвержденной заказчиком проектно-сметной документации составляет

16 054 370 руб. 33 коп. (т.1, л.д.26).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.1.2, 6.1 договора генеральный подрядчик осуществляет строительство своими силами и из своих материалов (т.1, л.д.26, 29).

Заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить в порядке и на условиях, предусмотренных договором (п.1.3; т.1, л.д.26).

За пять рабочих дней до завершения работ генеральный подрядчик обязан уведомить заказчика о предполагаемом завершении работ по договору и вызвать его для участия в приемке результатов работы (п.2.3).

Заказчик обязан в порядке, установленном договором, принять результат работ, выполненных генеральным подрядчиком, при отсутствии в нем явных недостатков, оплатить выполненные работы в порядке и размере, предусмотренном договором, дополнительными соглашениями или планом-графиком финансирования работ (п. 3.5, 3.6).

Согласно пункту 5.2 договора генподряда стоимость работ на 01.07.2009 в текущих ценах составляет 16 000 000 руб. (т.1, л. д.28).

Приложением N 2 к договору генподряда на капитальное строительство установлен срок окончания работ - май 2010 (т.1, л.д.32), приложением N 2 от 01.11.2009 стороны увеличили срок производства работ - по сентябрь 2012 включительно (т.1, л.д.41-43).

В качестве обоснования требований по заявленному иску о взыскании стоимости выполненных строительно - монтажных работ по договору подряда на сумму на сумму 15 957 935 руб. 31 коп., общество "СпецТехМонтаж" представило недатированные акты формы КС -2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС - 3 N 1, N 2, N 3 (т.1, л.д.47-51,63, 64-66, 67, 68-70, 71), журнал выполненных работ (т.1, л.д.52-61).

При этом акт и справка N 2 подписаны без замечаний, в акте N 1 при подписании сделана оговорка о внесении изменений в п.5, акт и справка N 3 подписаны обществом "СпецТехМонтаж" в одностороннем порядке.

Письмами от 15.07.2009 N 15/07.2009, от 11.01.2010 N 11/01.2010 истец уведомил ответчика о том, что в связи с изменением конструкции здания и существенным увеличением его площади необходимо внести изменения в проект и выдать технические решения и чертежи для производства работ (т.1, л.д.80-81).

Письмами от 16.03.2010 N 16-3/03.2010, N 16-4/03.2010, N 16-5/03.2010, N 16-1/03.2010 ООО "СпецТехМонтаж" просило общество Автоцентр " Универсал" ускорить оформление проектных решений, продлить сроки выполнения работ, согласовать устройство перекрытия второго этажа, подписать направленные в его адрес акты и справки (т.1, л.д.85).

В августе 2011 года ответчиком в адрес истца направлено письмо N 59 о нарушении генподрядчиком сроков исполнения договора, а также направлена претензия от 25.08.2011 N 60 с указанием перечня выявленных недостатков выполненных работ и требованием об их безвозмездном устранении в месячный срок (т.3, л.д.59).

Письмом от 06.10.2011 заказчик уведомил подрядчика о том, что договор генподряда на капитальное строительство в одностороннем порядке признает расторгнутым по причине истечения срока на его исполнение, указанного в дополнительном соглашении к договору - 30.11.2010, фактически с 15.08.2011 генподрядчик не производил на объекте строительных работ (т.1, л.д.111).

В письме от 01.11.2011, адресованном ООО "СпецТехМонтаж", общество Автоцентр "Универсал" указало, что 21.10.2011 в ходе фиксации объёмов выполненных работ в одностороннем порядке комиссией составлен акт, фиксирующий объёмы выполненных на объекте работ.

Представителю общества "СпецТехМонтаж" в связи с его отказом участвовать в осмотре объекта и фиксации результата работ вручены замечания по качеству строительных работ на объекте с перечнем всех выявленных недостатков.

Кроме того, 01.07.2009 между истцом и ответчиком заключен договор генерального подряда по устройству благоустройства прилегающей территории N 01/07-2009 (далее - договор от 01.07.2009 N 01/07-2009 на благоустройство) (т.1, л.д.116-121).

В соответствии с пунктом 1 договора от 01.07.2009 N 01/07-2009 на благоустройство его предметом является выполнение генподрядчиком строительных работ по устройству благоустройства прилегающей к строящемуся зданию Автосервисного центра по адресу: ул. Федорова, 1а, в Советском районе г. Челябинска территории согласно утвержденному сторонами локально-сметному расчету (Приложение N 1 к настоящему договору) и утвержденной заказчиком проектно-сметной документации, принятие и оплата заказчиком выполненных работ (т.1, л.д.116-121).

Пунктами 1.1.1, 1.1.2 данного договора определены характеристики объекта, состав работ (т.1, л.д.116).

Согласно пункту 1.2 договора генподряда на благоустройство территории сметная стоимость работ по утвержденной заказчиком проектно-сметной документации составляет 2 304 866 руб. 20 коп.

Пунктом 8.4 данного договора установлена ответственность заказчика в случае нарушения сроков расчета за выполненные работы (т.1, л.д.120).

В качестве обоснования своих требований о взыскании стоимости выполненных по указанному договору работ на сумму 2 363 309 руб. 06 коп. истец представил в дело недатированные акты по форме КС - 2 о приемке выполненных работ N 1, N 2 (л.д.147-151, т.1; л.д.2-4, т.2), справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1и N 2 (л.д.1, 5, т.2). Акт и справка N 2 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Обществом Автоцентр "Универсал" 25.08.2011 в адрес общества "СпецТехМонтаж" направлена претензия от 25.08.2011 N 60 с указанием перечня выявленных недостатков выполненных работ по договору генподряда на благоустройство территории и требованием о безвозмездном их устранении в месячный срок (т.3, л.д.59).

Поскольку требование обществом "СпецТехМонтаж" не исполнено, общество Автоцентр "Универсал" сообщило об отказе от исполнения договора генподряда по устройству благоустройства территории и просило возместить причинённые в связи с этим убытки (л.д.103, т.8).

Не согласившись с требованием, 09.09.2011 общество "СпецТехМонтаж" направило в адрес общества Автоцентр "Универсал" претензию N 09092011(т.1, л.д.22-23) с требованием оплаты задолженности по договорам генерального подряда в общей сумме 25 459 567 руб. 55 коп.

Поскольку претензионное требование Автоцентр "Универсал" не исполнено, общество "СпецТехМонтаж" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь Автоцентр "Универсал" при повторном рассмотрении дела заявило встречный иск о взыскании 5 807 291 руб. 06 коп. убытков, в том числе 5508091 руб. 06 коп. - стоимости недостатков выполненных ответчиком работ и 299 200 руб. 00 коп. - работ по демонтажу некачественно выполненной кровли.

Удовлетворяя первоначальный иск общества "СпецТехМонтаж", суд первой инстанции исходил из стоимости работ, выполненных по договору генерального подряда на капитальное строительство от 01.07.2009, определённой в заключении строительно - технической экспертизы ООО "Техноком - Инвест" (эксперт Рожков С.В.) от 29.05.2012, составляющей 8 129 173 руб. 16 коп. (л.д. 41, т.8), из них стоимость работ которые выполнены с существенными и неустранимыми недостатками определена экспертом в сумме 1 978 076 руб. 86 коп., а следовательно, стоимость работ, пригодных для использования, соответствующих строительным нормам и правилам, составляет 6151096 руб. 30 коп.

Поскольку заключением повторной комплексной экспертизы от 09.09.2013 (эксперт ООО "Проект СтройЭкспертиза" Байбурин А.Х.) установлено, что недостатки работ, выполненных ООО "СпецТехМонтаж" по договору генерального подряда от 01.07.2009 N 01/07 - 2009 на благоустройство прилегающей территории к строящемуся зданию автоцентра являются существенными и неустранимыми (л.д. 27, т.13), суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что требования в соответствующей части удовлетворению не подлежат.

Кроме того, при анализе и оценке актов выполненных подрядчиком работ, оформленных по форме КС - 2, в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом положений ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сделал вывод о том, что доказательств направления подрядчиком в адрес ООО Автоцентр "Универсал" извещения о готовности выполненных работ на сумму 858 506,83 рублей по договору генподряда от 01.07.2009 на благоустройство территории автоцентра к сдаче, путем передачи последнему для подписания акта о приемке выполненных работ N 2 на сумму 858 506 руб. 83 коп. (л.д. 2 -4, т.2), обществом "СпецТехМонтаж" не исполнена.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришёл к выводу о том, что у ответчика по первоначальному иску не возникла обязанность принять работы, подписав акт, либо мотивированно отказаться от его подписания.

По встречному иску требование Автоцентр "Универсал" удовлетворено судом в полном объёме.

В соответствии с заключением комплексной экспертизы от 09.09.2013 стоимость устранения выявленных по договору генерального подряда от 01.07.2009 на капитальное строительство здания автосервисного центра недостатков составляет 5508 091 руб. 06 коп.

Произведя зачёт первоначальных и встречных требований в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к выводу о взыскании в пользу общества "СпецТехМонтаж" 343 805 руб. 24 коп.

Суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с указанными выводами, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствие с требованиями статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком (ответчиком) является акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из систематического анализа вышеуказанных норм следует, что обязанность оплаты результата работы возникает у заказчика при выполнении подрядчиком работы надлежащим образом, в согласованный срок и с надлежащим качеством.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу п.1 ст.754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно п.2.1,7.3 спорных договоров генподряда N 01/07-2009 от 01.07.2009 генподрядчик обязан обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими строительными нормами и правилами, техническим требованиями и условиями; генподрядчик гарантирует качество выполненных работ и возможность эксплуатации результатов работ на протяжении гарантийного срока.

Между тем, как выявлено в ходе судебного разбирательства и установлено судом первой инстанции, в нарушение вышеуказанных положений закона и п.п.2.1, 7.3 спорных договоров генподряда ООО "СпецТехМонтаж" не соблюдены обязательные требования к качеству строительно-монтажных работ.

Как усматривается из материалов дела, ООО Автоцентр "Универсал" уведомляло ООО "СпецТехМонтаж" о выявленных недостатках в строительных работах и необходимости их устранения в месячный срок (л. д. 56, 59, т.3), что не оспаривалось представителем истца в судебном заседании суда первой инстанции.

Общество ООО "СпецТехМонтаж" в лице ответственных представителей приглашалось для фиксации объёмов и результатов работы в связи с расторжением договоров в одностороннем порядке. В свою очередь истец просил о переносе сроков совместного осмотра объекта и фиксации результатов работ, а впоследствии отказался от участия в работе комиссии (л.д. 112 - 113, т.1, л.д. 54 - 55, т.3).

Для определения стоимости некачественно выполненных работ, в том числе имеющих существенные и неустранимые недостатки, носящие критический характер и грозящие прочности и устойчивости строительного объекта, судом была назначена комиссионная экспертиза, производство которой в части выявления характера выявленных недостатков поручено эксперту ООО "Проект СтройЭкспертиза" Байбурину А.Х., имеющему образование "инженер - строитель" по специальности "Промышленное и гражданское строительство", учёную степень доктора технических наук, квалификационные удостоверения эксперта в области промышленной безопасности (л.д. 4, 101 - 106,т.13).

Перед экспертом поставлен вопрос: "Являются ли недостатки работ, выполненных ООО "СпецТехМонтаж" по договорам генерального подряда от 01.07.2009 N 01/07 -2009 на капитальное строительство здания автосервисного центра, на благоустройство прилегающей к строящемуся зданию территории существенными и неустранимыми ?"

В результате проведённого исследования эксперт пришёл к выводу, что выявленные в ходе проведения экспертизы дефекты являются критическими дефектами, т.е. при наличии которых здание, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшая эксплуатация по условиям прочности и устойчивости небезопасна.

Выявленные недостатки работ являются существенными и неустранимыми, то есть не могут быть устранены без несоразмерных затрат времени или выявляются неоднократно или проявляются вновь после его устранения.

Выявленные дефекты в несущих каменных конструкциях (отсутствие бетонных опорных подушек, несоблюдение цепной перевязки кладки, наличие поперечных трещин в кирпичах, разрушение кладки верхних рядов с выпадением отдельных кирпичей, несоответствие толщины швов кладки, отклонение углов кладки и другие недостатки (л.д. 11 - 12, т.13) являются устранимыми.

Вместе с тем недостатки работ по устройству кровли, связанные с невыполнением требований СП 31 -101 -97 "Проектирование и строительство кровель", что приводит к попаданию осадков во внутрь помещений, образованию наростов льда на свесях кровельного покрытия, являются неустранимыми.

Недостатки, связанные с отсутствием исполнительной документации, в том числе исполнительных чертежей, технических паспортов на стальные, железобетонные и деревянные конструкции, документов (сертификатов, паспортов), удостоверяющих качество материалов, актов освидетельствования скрытых работ, журналов работ и т.д.) являются неустранимыми, т.к. документация оформляется в процессе производства работ и связана с освидетельствованием их этапов, в т.ч. скрываемых при выполнении последующих этапов работ.

Недостатки работ, выполненных по договору генподряда N 01/07-2009 от 01.07.2009 на благоустройство территории, являются существенными и неустранимыми, в связи с чем установить стоимость устранения недостатков не представляется возможным. Выявленные дефекты являются критическими дефектами, т.е. при наличии которых конструктивный элемент функционально непригоден.

Стоимость недостатков, которые могут быть устранены, не являющимися критическими, определена экспертом ООО "Техноком - Инвест" Рожковым С.В. по договору генерального подряда на капитальное строительство в сумме 5508 091 руб. 06 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (л.д. 27, т.13).

Поскольку недостатки работ, выполненных обществом "СпецТехМонтаж" по благоустройству прилегающей территории автоцентра, охарактеризованы экспертами в качестве существенных и неустранимых, стоимость их устранения экспертами не определялась.

Не согласившись с выводами экспертиз, общество " СпецТехМонтаж" просило суд апелляционной инстанции назначить повторную комиссионную экспертизу, поручив её производство экспертам "Южно - Уральской торгово - промышленной палаты" либо обществу с ограниченной ответственностью "ИнфорМА" и гарантировав её оплату (л.д. 74 - 75, т.15).

Поскольку ответ Южно - Уральской торгово - промышленной палаты, относительно стоимости экспертизы превысил ожидаемую цену ( л.д. 51, т.14), общество "СпецТехМонтаж" отказалось от производства экспертизы в соответствующем учреждении.

Учитывая, что в деле имеются результаты трёх строительно - технических экспертиз, определением от 24.04.2014 суд поручил её производство экспертам открытого акционерного общества Институт " Челябинский Промстройпроект", имеющим большой опыт гражданского строительства и судебных экспертиз, стаж работы по специальности 35 и 13 лет, сертификаты соответствия судебных экспертов в области исследования строительных объектов, их отдельных систем, оборудования, с целью установления объёма, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий (л.д. 67, т.15).

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 29.04.2014 предписано истцу произвести оплату экспертизы (полностью или в части, но не менее _ от её стоимости).

Не оплатив производство экспертизы, назначенной по его ходатайству, в какой - либо части, общество "СпецТехМонтаж" заявлением от 08.07.2014 отказалось от её производства, заявило отвод экспертам, просило повторно рассмотреть вопрос о назначении по делу строительно - технической экспертизы с поручением её обществу с ограниченной ответственностью " Судебная экспертиза и оценка", эксперту Грибановой М.С. (стаж работы экспертом 4 года).

Определением от 29.07.2014 года арбитражным судом рассмотрен вопрос об отводе экспертов, в удовлетворении отвода по мотивам, изложенным обществом "СпецТехМонтаж", отказано, однако в связи с отказом общества от производства экспертизы, её неоплатой, производство по делу возобновлено.

Как следует из разъяснений, данных в п. 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление Пленума от 04.04.2013 N 23) по согласованию с лицами, участвующими в деле, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд определяет размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счёт суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на её проведение. ( ч.1 ст. 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счёт суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нём доказательствам.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции возобновил производство по делу и рассмотрел апелляционную жалобу общества "СпецТехМонтаж" по имеющимся доказательствам.

В удовлетворении ходатайства, заявленного обществом, о назначении повторной строительно - технической экспертизы с поручением её производства обществу с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза и оценка", эксперту Грибановой М.С., судом апелляционной инстанции отказано ввиду отсутствия для этого процессуальных оснований.

В соответствии с п. 25 Постановления Пленума от 04.04.2013 N 23 если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провёл исследование не в полном объёме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения, эксперту оплачивается стоимость фактически проведённых исследований с учётом представленного экспертом финансово - экономического обоснования затрат.

Экспертами ОАО Институт "Челябинский Промстройпроект" подготовлена справка о выполненных этапах исследования, в соответствии с которой изучены материалы дела, произведён осмотр объекта, представлены фотоматериалы, проанализирована проектно - сметная документация и подготовлен проект заключения (л.д. 158 - 159, т.15).

С учётом того, что в период, отведённый для производства экспертизы (до 16.06.2014) экспертами не подготовлены ответы ни по одному из поставленных вопросов, в представленном проекте отсутствует анализ строительной документации и выполненных работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичном удовлетворении ходатайства эксперта Векселя В.М. о компенсации затрат, связанных с производством экспертизы, в сумме 30 000 руб.(л.д. 179, т.15).

Доводы апелляционной жалобы общества "СпецТехМонтаж" подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2-5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Несмотря на очевидные дефекты выполненных работ, отмеченные экспертами ООО "Челябинский дорожно - транспортный проектный институт" при осмотре кровли и работ по благоустройству, наличии выводов о необходимости демонтажа кровли и разборки дорожной одежды, неправильном выполнении уклона для отвода поверхностных вод, эксперты пришли к выводу о выполнении работ стоимостью 18 321 244 руб. 37 коп. путём простого суммирования актов и справок форм КС - 2 и КС -3, подписанных сторонами в одностороннем и двустороннем порядке (л.д. 33 - 64, т.5).

Эксперты не ответили на вопрос о том, являются ли допущенные подрядчиком недостатки существенными и неустранимыми, и какова стоимость устранения недостатков.

При повторной экспертизе, порученной ООО "Техноком - Инвест", экспертом Рожковым С.В. в заключении изложены иные выводы: о несоответствии выполненных подрядчиком работ условиям договоров генерального подряда, наличии критических дефектов, при которых здание, его часть или конструктивный элемент функционально не пригодны, однако на вопрос, какова в связи с этим стоимость устранения недостатков, эксперт также не дал ответа.

С учётом изложенного и указаний Федерального арбитражного суда Уральского округа, данных в постановлении от 13.03.2013 N Ф09-362/13( л.д.45 - 53, т.11), судом назначена повторная комиссионная экспертиза, на разрешение которой перед экспертами поставлены вопросы о характере недостатков выполненных ООО "СпецТехМонтаж" работ и стоимости их устранения в случае возможности устранения недостатков.

Таким образом, проведённые по делу исследования не противоречат друг другу, и в совокупности подтверждают факт выполнения истцом работ по договорам генерального подряда от 01.07.2009 на сумму 9094831 руб. 62 коп. (8129173,16 + 965658,46), однако работы выполнены обществом "СпецТехМонтаж" с недостатками, часть которых подлежит устранению, в то время как в другой части недостатки носят неустранимый характер.

Представленное истцом положительное заключение от 24.05.2012 N 169 Управления регионального государственного строительного надзора Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области (л.д.60 -61, т.10), а также "Заключение по результатам обследования качества строительно - монтажных работ при строительстве здания автосервисного центра "Универсал" по ул. Федорова, 1а в Советском районе г. Челябинска и их соответствие проекту и нормам" (далее - Заключение по результатам обследования), подготовленное ООО ПБ " ФРИДОМ ПРОЕКТ" (л.д. 21 - 30, 31, т.3), не противоречат результатам экспертных исследований и другим, имеющимся в деле доказательствам, подтверждающих выполнение подрядчиком работ с недостатками.

В Заключении указано, что произведён осмотр части работ (примерно 80%, в том числе работы по устройству кровли выполнены только в осях 1 -4, в остальной части работы не велись. Тем же специалистом Сухоруковым Н.М., подготовившим Заключение по результатам обследования, подготовлены замечания (л.д. 56, т.3), свидетельствующие о наличии недостатков по качеству выполненных на объекте строительных работ.

Кроме того, как указано в Заключении по результатам обследования, оно подготовлено по результатам изучения представленной проектной и исполнительной технической документации, тогда как экспертами установлено отсутствие исполнительной документации на строительный объект, что является существенным недостатком строительства.

Как видно из ответа Управления регионального государственного строительного надзора Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области от 02.10.2012 N 789 (далее - Управление) обществу Автоцентр "Универсал", заключение от 24.05.2012 N 169 было выдано на основании представленного Заключения по результатам обследования, подготовленного ООО ПБ "ФРИДОМ ПРОЕКТ".

Как указано в письме Управления, на момент выдачи указанного заключения основные строительно - монтажные работы были выполнены генеральным подрядчиком почти в полном объёме. Дефекты, отмеченные в судебной строительно - технической экспертизе, выявленные после выдачи заключения от 24.05.2012 N 169, должны быть устранены в рамках договора или гражданско - правового спора между заказчиком и подрядчиком (л.д. 18, т.10).

Таким образом, из приведённого письма усматривается, что фактическое исследование объекта на предмет его соответствия требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации не проводилось, в силу чего заключение N 169 от 24.05.2012 не может быть принято в качестве достаточного доказательства для опровержения выводов проведённой по делу повторной комиссионной экспертизы от 09.09.2013 года.

Кроме того, в материалы дела истцом представлено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, однако как видно из представленного документа, объектом государственной экспертизы, по результатам которой Областным государственным автономным учреждением "Управление государственной экспертизы проектной документации, проектов документов территориального планирования и инженерных изысканий Челябинской области" выдано положительное заключение N 74-1-2-0254-11 от 18.03.2011 (т.3, л.д.35-40), являлась проектная документация в части разделов "Архитектурно-строительного", "Генплана" без сметы на строительство и инженерно-геологических изысканий.

Производство самостоятельных исследований качества выполненных работ на объекте не входит в компетенцию данного вида экспертизы (л.д.35-40, т.3).

Довод апелляционной жалобы о неправильном определении размера убытков по устранению недостатков выполненных работ в сумме 5508091руб.06 коп., тогда как на момент рассмотрения дела заказчик понёс расходы только по переделке кровли, в сумме 299 200 руб. 00 коп., также подлежит отклонению, поскольку в соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которое лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Как следует из положений ст. 15 и п.3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, общество Автоцентр "Универсал" в случае если недостатки результата работ не были устранены подрядчиком в разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков, в том числе расходов, которые оно должно будет произвести для приведения строительного объекта и прилегающей к нему территории в надлежащее состояние.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, в связи с чем приходит к выводу об оставлении решения от 13.01.2014 в силе.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что суд первой инстанции произвёл зачёт первоначальных и встречных исковых требований с учётом 35 000 руб. судебных издержек, которые не входят в цену иска и взыскиваются со сторон в качестве судебных расходов.

Допущенная ошибка может быть исправлена судом в порядке ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в самостоятельном порядке или по инициативе сторон.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы общества "СпецТехМонтаж" по уплате государственной пошлины не возмещаются.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.01.2014 по делу N А76-20334/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СпецТехМонтаж" (ИНН 7453139074, ОГРН 1047424545783) в пользу ОАО Институт "Челябинский Промстройпроект" (ИНН 7448003409, ОГРН 1047402538833) 30000 руб. судебных издержек.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

Н.Г. Плаксина Т.В. Мальцева