Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2014 г. N 09АП-31012/14

г. Москва

19 августа 2014 г.

Дело N А40-178378/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каменецкого Д.В.,

судей:	Свиридова В.А., Бекетовой И.В.
при ведении протокола	помощником судьи Ковика О.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Агасиева М.К. оглы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2014 по делу N А40-178378/2013, принятое судьей О.В. Каменской (21-1285)

по заявлению ИП Агасиева М.К. оглы (ОГРН 307770000159960, 109443, г. Москва, Волгоградский проспект, д. 96, корп. 1, кв. 5)

к Управлению ФМС по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Агасиев М.К. оглы (паспорт); Манченко Н.Н. по дов. от 17.04.2014;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Агасиев Малик Керим оглы (заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве (заинтересованное лицо) от 26.11.2013 по делу об административном правонарушении N 2433/08/13-1 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Решением от 10.06.2014 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявления, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого постановления, наличие в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, соблюдение административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, ИП Агасиев Малик Керим оглы обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом указывает на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Настаивает на нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить оспариваемое решение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель УФМС России по г. Москве, извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился

При таких обстоятельствах дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заинтересованного лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заявителя, полагает необходимым оставить обжалуемый акт, без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, 03.07.2013 на основании распоряжения от 03.07.2013 N 1299 в соответствии с совместным приказом МВД России и Федеральной миграционной службы от 30.04.2009 N 338/97 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" сотрудниками ОППМ N1 ООИК УФМС России по г. Москве проведена выездная проверка по соблюдению миграционного законодательства на территории рынка расположенного по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, вл. 10.

В ходе проверки на территории указанного объекта в павильоне N 443, выявлен факт незаконного привлечения ИП Агасиевым М.К. оглы к трудовой деятельности в качестве продавца гражданина Республики Азербайджан Багирова Е., что является нарушением обязательных требований и условий, установленных п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Результаты проверки отражены в протоколе осмотра территории от 03.07.2013, акте проверки от 16.07.2013 N 1299, зафиксированы в фототаблице.

На основании распоряжения от 01.08.2013 N 1551 в отношении заявителя проведена документарная проверка.

В ходе проверки установлено, что в соответствии с договором о предоставлении торгового места на рынке от 01.07.2013 N 443-07, павильон N 443 арендуется ИП Агасиевым М.К. оглы для реализации сельскохозяйственной продукции.

По результатам проверки составлен Акт проверки от 27.08.2013 N 1551.

07.11.2013 уполномоченным сотрудником УФМС России по г. Москве, в отсутствии ИП Агасиева М.К. оглы, извещенного надлежащим образом телеграммой от 01.11.2013, составлен протокол об административном правонарушении МС N 173360.

26.11.2013 заинтересованным лицом в отсутствии ИП Агасиева М.К. оглы, извещенного надлежащим образом определением от 20.11.2013, полученным 22.11.2013 лично, вынесено оспариваемое постановление по делу N 2433/08/13-1, которым заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч. 1 ст.18.17 КоАП РФ в виде штрафа в размере 900 000 руб.

Считая постановление от 26.11.2013 незаконным, ИП Агасиев М.К. оглы обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, считает обоснованным вывод суда первой инстанции о составлении протокола и вынесении постановления по делу об административном правонарушении уполномоченными должностными лицами (ст. 23.67, ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ и п. 9 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (утв. Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009, зарегистрирован в Минюсте РФ 09.06.2009 N 14037)).

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) административным органом соблюден.

Вопреки доводам апелляционной жалобы заинтересованным лицом соблюдены требования к процедуре привлечения заявителя к административной ответственности.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении заявитель извещен телеграммой, врученной сыну 01.11.2013 по адресу: Москва, Волгоградский проспект, д. 96, корп. 1, кв. 5 (л.д. 90).

О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении заявитель извещен определением от 20.11.2013, полученным 22.11.2013 лично.

Таким образом, нарушений процедуры привлечения ИП Агасиева М.К. оглы к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ), согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, судом неустановленно.

Суд апелляционной инстанции, считает правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя события и состава вмененного административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы.

Исполнительные органы государственной власти субъекта Российской Федерации ежегодно определяют потребность в привлечении иностранных работников, оценивают эффективность использования иностранной рабочей силы, вклад иностранных работников в социально-экономическое развитие данного субъекта Российской Федерации. Определение органами государственной власти субъекта Российской Федерации потребности в привлечении иностранных работников осуществляется в соответствии с правилами, установленными уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации").

В силу п. 5 ст. 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, на 2013 год установлена Постановлением Правительства РФ от 01.12.2012 N 1243.

Согласно п. 1 Постановлением Правительства РФ от 01.12.2012 N 1243 допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации в сфере розничной торговли вне магазина, установлена в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, при проведении проверки установлено, что иностранный гражданин - гражданин Республики Азербайджан Багиров Е., фактически осуществлял трудовую деятельность на объекте заявителя при отсутствии на 2013 год допустимой доли иностранных работников, используемых при осуществлении указанного вида деятельности.

При этом факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе актом проверки, протоколом осмотра от 03.07.2013, объяснениями самого иностранного гражданина, протоколом об административных правонарушениях, договорами о предоставлении торговых мест от 01.07.2013 N N 2235, 273-07, 135-07, 443-07, 468-07.

Так, из объяснения иностранного гражданина следует, что он работает у ИП Агасиева М.К. оглы в качестве продавца на рынке по адресу: г. Москва, ул.Люблинская, вл. 10 в павильоне N 443, не имея при этом разрешения на работу в г.Москве.

Правильность своего объяснения иностранный гражданин подтвердил собственноручной записью на русском языке.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ИП Агасиева М.К. оглы события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и ИП Агасиевым М.К. оглы не представлено доказательств отсутствия возможности соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, в действиях ИП Агасиева М.К. оглы.

С учетом требований ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено заинтересованным лицом в пределах санкции ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что протокол составлен с пропуском срока, установленного ст. 28.5 КоАП РФ не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

В соответствии с разъяснениями п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несущественными являются такие недостатки протокола об административном правонарушении, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Учитывая изложенное, составление протокола об административном правонарушении 07.11.2013 не является обстоятельством, свидетельствующим о незаконности и необоснованности оспариваемого постановления органа миграционного контроля.

Довод заявителя о допущенном заинтересованным лицом нарушении процедуры проведения проверки ввиду того, что проверка проведена в его отсутствии или в отсутствии его представителя, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно протоколу осмотра территории от 03.07.2013 ИП Агасиев М.К. при осмотре присутствовал лично, о чем свидетельствует соответствующая запись и подпись. В ходе проверки присутствовали понятые, о чем также имеются соответствующие записи и подписи понятых.

Довод заявителя, о том, что он не арендует павильон, в котором иностранный гражданин осуществлял на момент проверки трудовую деятельность, также не принимается судом апелляционной инстанции, так как данный довод опровергается материалами дела. Согласно договору от 01.07.2013 N 443-07 ИП Агасиев М.К. арендует торговое место N 443, на котором и был выявлен иностранный гражданин. В протоколе и оспариваемом постановление торговое место N 443 обозначено как павильон N 443. Значения для установления события вменяемого административного правонарушения терминологическое различие "палатка", "торговое место", "павильон" не имеет.

Апелляционный суд отмечает, что указание в резолютивной части оспариваемого постановления на привлечение предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, фактически является опечаткой, принимая во внимание, что в тексте постановления, равно как и в протоколе об административном правонарушении, других материалах дела об административном правонарушении, установлен факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, санкция которой для юридического лица (индивидуального предпринимателя) составляет от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2014 по делу N А40-178378/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов