Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2014 г. N 20АП-1582/14

г. Тула

22 августа 2014 г.

Дело N А09-5997/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21.08.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.08.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Еремичевой Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Платоновой Г.Н., в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Веллнесс-Солидеа" (г. Москва, ОГРН 1097746247510, ИНН 7716641110), заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1023202746819, ИНН 3234034811) и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, - государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Брянская областная больница N 1" (г. Брянск, ОГРН 1023202748128, ИНН 3234012053), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Велнесс-Солидеа" на решение Арбитражного суда Брянской области от 29.01.2014 делу N А09-5997/2013, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Веллнесс-Солидеа" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - управление) о признании недействительными решения и предписания от 18.06.2013 по делу N 86.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Брянская областная больница N 1" (далее - учреждение).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 29.01.2014 в удовлетворении требований общества отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что, поскольку медицинские изделия подразделяются на четыре класса: 1, 2а, 2б и 3 и к подлежащему закупке товару - диализатору в рассматриваемом случае применимы положения, вследствие которых устанавливается класс медицинского изделия, соответствующий наибольшей степени потенциального риска, то указанный товар, являясь неинвазивным медицинским изделием (не проникающим в тело), предназначенным для изменения биологического и химического состава крови в процессе диффузии и ультрафильтрации, относится к классу потенциального риска - 2б. С учетом данного обстоятельства суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установление в конкурсной документации на аукцион требования к степени потенциального риска диализаторов - не ниже 3 - привело к ограничению конкуренции.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нерассмотрение судом требований общества о признании оспариваемого предписания в части понуждения заказчика обосновать начальную (максимальную) цену контракта с учетом вновь сформированного технического задания. По мнению общества, судом первой инстанции не принято во внимание, что предметом аукциона являлась закупка диализаторов для проведения процедур гемодиализа больным хронической почечной недостаточностью в порядке аппаратной заместительной почечной терапии, при которой используется иной по конструктивной особенности и предназначению диализатор, а именно: замещающий жизненно важные органы - почки. Заявитель указывает, что в соответствии с ГОСТ Р 51609-2000 необходимый заказчику диализатор и по механизму контакта, и по механизму терапии не может относится к медицинским изделиям со степенью риска ниже 3 класса.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебное заседание участвующие в деле лица, надлежащим образом уведомленные о месте и времени его проведения, не явились, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.05.2013 управлением государственных закупок Брянской области на основании заявки учреждения на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет - www.zakupki.gov.ru размещены извещение и документация об аукционе в электронной форме на закупку диализаторов для проведения процедур гемодиализа для отделения диализа N 2 на 2 полугодие 2013 года N 0127200000213000834 (далее - аукцион). При этом конкурсной документацией наряду с иными требованиями к поставляемому товару установлен класс потенциального риска диализаторов - не ниже 3.

Победителем аукциона признано общество.

На основании жалобы от 10.06.2013 участника аукциона - общества с ограниченной ответственностью "НПО РуМед" на действия заказчика - учреждения при размещении заказа, которые, по мнению данного участника, привели к ограничению конкуренции в части установления ограничения в отношении класса потенциального риска диализаторов - не ниже 3, управлением возбуждено дело N 86 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Решением управления от 18.06.2013 действия учреждения, выразившиеся в установлении в конкурсной документации на аукцион требования к степени потенциального риска диализаторов - не ниже 3, признаны нарушающими часть 1, пункта 6 части 3 статьи 41.6, часть 3.1 статьи 34, часть 2 статьи 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов). Учреждению предписано устранить нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием от 18.06.2013 управление и комитет обратились в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание соответствуют требованиям закона.

Судебная коллегия согласна с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Исходя из положений статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемых действий незаконными требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в спорный период регулировались Законом N 94-ФЗ.

Согласно статье 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ (статья 41.1 Закона о размещении заказов).

Согласно требованиям статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, государственный заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие технические и функциональные характеристики товаров, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

В документацию об аукционе не допускается включать требования к производителю товара, к участнику размещения заказа, а также указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя и такие требования к товару, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Как установлено арбитражным судом, предметом аукциона являлась закупка закупку диализаторов для проведения процедур гемодиализа для отделения диализа N 2 на 2 полугодие 2013 года.

При этом документацией об открытом аукционе установлен класс потенциального риска диализаторов - не ниже 3.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 323-ФЗ) под термином медицинские изделия следует подразумевать любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.

При этом медицинские изделия подразделяются на классы в зависимости от потенциального риска их применения и на виды в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий. Номенклатурная классификация медицинских изделий утверждается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (часть 2 статьи 38 Закона N 323-ФЗ).

Во исполнение части 2 статьи 38 Закона N 323-ФЗ и в соответствии с указом Президента Российской Федерации от 21.05.2002 N 636 "О структуре федеральных органов исполнительной власти", приказом Минздрава России от 06.06.2012 N 4Н утверждена номенклатурная классификация медицинских изделий, а приложением N 2 к данному приказу - классификация по классам в зависимости от потенциального риска применения медицинских изделий (далее - Номенклатурная классификация).

Согласно позиции представителя общества, диализатор представляет собой "фильтр", применяемый в качестве расходного материала при осуществлении процедур гемодиализа в составе аппарата для гемодиализа. При этом диализ, в данном случае как медицинская процедура, представляет собой процесс изменения состава крови (очистки) вследствие взаимодействия с соответствующим раствором и основан на принципах диффузии и ультрафильтрации.

По номенклатурной классификации медицинских изделий по классам в зависимости от потенциального риска применения медицинские изделия подразделяются на четыре класса. Классы имеют обозначения 1, 2а, 2б и 3 (пункт 1 Номенклатурной классификации).

Согласно пункту 5 Номенклатурной классификации в случае, если медицинское изделие предназначено для использования в сочетании с другими медицинскими изделиями, то классы устанавливаются для каждого медицинского изделия.

Таким образом, диализатор наряду с аппаратом гемодиализа обладает самостоятельным классом потенциального риска.

В соответствии с пунктом 4.3 Номенклатурной классификации неинвазивные медицинские изделия, предназначенные для изменения биологического или химического состава крови, других жидкостей тела или жидкостей, предназначенных для инфузии в тело, относятся к классу 2б. Однако в тех случаях, когда лечебное воздействие заключается в фильтрации, центрифугировании, газообмене или теплообмене для изменения биологического или химического состава крови, других жидкостей тела или жидкостей, предназначенных для инфузии в тело, медицинские изделия относятся к классу 2а.

Положения пункта 4.3. надлежит применять с учетом пункта 6 Номенклатурной классификации, согласно которому если при классификации к медицинскому изделию можно применить различные положения, то применяются положения, вследствие которых устанавливается класс медицинского изделия, соответствующий наибольшей степени потенциального риска.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что диализатор, являясь неинвазивным медицинским изделием (не проникающим в тело), предназначенным для изменения биологического и химического состава крови в процессе диффузии и ультрафильтрации, и может относится к классу потенциального риска - 2б.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что необходимый заказчику диализатор и по механизму контакта, и по механизму терапии не может относится к медицинским изделиям со степенью риска ниже 3 класса, не подтвержден какими-либо объективными доказательствами.

В ГОСТ Р 51609-2000 диализаторы среди медицинских изделий с высокой степенью риска не поименованы.

Довод апелляционной жалобы о том, что предметом аукциона являлась закупка диализаторов для проведения процедур гемодиализа больным хронической почечной недостаточностью в порядке аппаратной заместительной почечной терапии, при которой используется иной по конструктивной особенности и предназначению диализатор, а именно: замещающий жизненно важные органы - почки, также не может быть принят во внимание, поскольку из конкурсной документации указанное обстоятельство не усматривается.

В указанной документации имеется указание на то, что диализаторы закупаются для проведения процедур гемодиализа. При этом, оценивая медико-техническое задание (приложение N 1 к извещению о проведении аукциона), судебная коллегия приходит к выводу о том, что какие-либо иные ссылки, в том числе уточняющие сферу применения спорного товара, либо категорию больных, к которым он будет применяться, она не содержит.

Кроме того, как пояснило само учреждение в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, при проведении процедур гемодиализа в учреждении используется аппарат гемодиализа "Formula 2000", производителем которого является компания Bellco (Италия), что и послужило основанием для указания в документации технических характеристик расходного материала (диализаторов) именно данного производителя, с учетом того, что на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения они зарегистрировано с классом потенциального риска применения - 3. О наличии иных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости закупки диализаторов со степенью риска не ниже 3 класса учреждение не заявляло.

При этом сами по себе мотивы заказчика, обосновывающие необходимость приобретения диализаторов с таким требованием, противоречат вышеприведенным требованиям действующего законодательства.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что для проведения процедур гемодиализа больным хронической почечной недостаточностью в порядке аппаратной заместительной почечной терапии необходимы диализаторы со степенью риска не ниже 3 класса, опровергнуты показаниями допрошенного в судебном заседании Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2014 в порядке статьи 87.1 АПК РФ специалиста - заведующей центром амбулаторного гемодиализа общества с ограниченной ответственностью "Клиника современной медицины НD" Моисеевой А.Н.

Как пояснил специалист, степень риска диализатора не связана с качеством очистки крови, а равно и не связана с характером (тяжестью) заболевания. То есть с применением диализаторов категорий 2а, 2б, 3 одинаково возможно осуществить лечение больных разной тяжести заболевания. Также специалист указала на то, что согласно приложению Б к ГОСТ Р 51609-2000 диализаторы прямо отнесены к изделиям со средней степенью риска - классу 2а. Моисеева А.Н. пояснила, что диализаторы не относятся к категории "аппараты для гемодиализа", для которых установлен 3-й класс риска, поскольку сам диализатор является составной расходной частью аппарата. Основания сомневаться в квалификации указанного специалиста и достоверности данных им показаний, в том числе и с учетом иных имеющихся в деле доказательств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, единственным поставщиком на территории Российской Федерации, аттестованным для поставки диализаторов класса риска 3, является общество.

Принимая во внимание, что установление заказчиком требования к классу риска медицинского изделия (диализатора) вызвано не специфическими особенностями применения с целью достижения определенного терапевтического эффекта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что такое требование привело к ограничению доступа к участию в аукционе лиц, готовых поставить диализаторы с классом потенциального риска отличным от 3, что сокращает возможность выявления лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

На основании изложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с требованиями, установленными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что установление в конкурсной документации на аукцион требования к степени потенциального риска диализаторов - не ниже 3 - не соответствует требованиям закона и привело к ограничению конкуренции.

Установив факт правомерности содержащегося в оспариваемом решении управления вывода о необходимости установления в отношении предмета аукциона - диализаторов - требований к классу потенциального риска медицинского изделия - 2б, 3, суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в части требования о признании недействительным предписания антимонопольного органа от 18.06.2013.

При таких обстоятельствах ссылка общества на нерассмотрение судом требований общества о признании оспариваемого предписания в части понуждения заказчика обосновать начальную (максимальную) цену контракта с учетом вновь сформированного технического задания, подлежит отклонению, поскольку формирование нового технического задания путем включения в него диализаторов более низкого класса риска может привести к изменению указанной цены. Доказательств обратного обществом не представлено.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 29.01.2014 делу N А09-5997/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова