Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2014 г. N 09АП-28407/14

г. Москва

19 августа 2014 г.

Дело N А40-58922/13

Резолютивная часть постановления объявлена "18" августа 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" августа 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЖК-подряд"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2014 г. по делу N А40-58922/13, принятое судьей Лежневой О.Ю. (шифр судьи 29-554)

по иску ООО "Инжиниринговые Технологические концепции" (ОГРН 1037739856120, 123002, г. Москва, Столярный пер., д. 3)

к ООО "ЖК-Подряд" (ОГРН 1057749300454, 103104, г. Москва, ул. Большая Бронная, д. 23, стр. 1)

о взыскании задолженности в размере 41 122,06 руб. на основании договора субподряда от 29.07.2011 N 5К-29-07/11, встречный иск о взыскании задолженности в размере 2 494 681,04 руб. на основании договора субподряда от 29.07.2011 N 5К-29-07/11

При участии в судебном заседании:

От истца: Гончарова И.П. по доверенности от 01.10.2013 г., Гончаров А.С. - гендиректор.

От ответчика: Хусаинова О.Н. по доверенности от 17.06.2014 г., Ротар А.А. по доверенности от 01.04.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инженеринговые Технологический концепции" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЖК-Подряд" о взыскании задолженности в размере 4 086 082, 76 руб. на основании договора подряда от 05.12.2011 г. N 6К-05-12/11, задолженности в размере 2 201 069, 44 руб. на основании договора подряда от 20.12.2011 г. N 5К-20/12-11, задолженности на основании договора подряда от 15.08.2011 г. N АИТ-03/08-11, задолженности в размере 41 122, 06 руб. на основании договора подряда от 29.07.2011 г. N 5К-29-07/11.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2013 г., руководствуясь ст.ст. 130, 132 АПК РФ, суд выделил в отдельное производство требование истца о взыскании суммы задолженности в размере 4 086 082, 76 руб. на основании договора подряда от 05.12.2011 г. N 6К-05-12/11, суммы задолженности в размере 2 201 069, 44 руб. на основании договора подряда от 20.12.2011 г. N 5К-20/12-11, задолженности на основании договора подряда от 15.08.2011 г. N АИТ-03/08- 11 (л.д. 47 т. 5).

16.12.2013 г. с учетом уточненного искового заявления истец просил взыскать задолженность в размере 41 122, 06 руб. на основании договора подряда от 29.07.2011 г. N 5К-29-07/11, неустойку в размере 190 964,68 руб. за период с 01.07.2012 г. по 18.12.2013 г., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга 41 122,06 руб., с 18.12. 2013 г. по фактический день уплаты основного долга, а также 147 600,00 руб. - возмещение стоимости неосновательного обогащения за выполненные работы по ремонту конструкций и проценты, начисленные на эту сумму, за период с 21.11.2012 г. до 18.12.2013 г. в размере 13 293,23 руб., а также проценты с 18.12.2013 г. по фактический день уплаты долга (л.д. 49-53 т. 5).

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании с истца 1 086 832 руб. 57 коп. неустойку за несвоевременное исполнение обязательств, 1 407 848 руб. 47 коп. расходов на устранение недостатков в выполненных работах по договору от 29.07.2011 г. N 5К-29-07/11.

Решением суда от 05.05.2014 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

Взыскано с ООО "ЖК-Подряд" сумма долга в размере 41 122 руб. 06 коп., сумма неустойки в размере 87 525 руб. 47 коп., рассчитанная по ставке рефинансирования 8,25% за период с 18.12.2013 г. по дату фактической уплаты на сумму долга в размере 41 122 руб. 06 коп., а также государственную пошлину в размере 4 859 руб. 43 коп. в пользу ООО "Инженеринговые Технологический концепции".

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Ссылается на нарушение истцом сроков выполнения работ, а также выполнение работ ненадлежащего качества. В остальной части решение суда не оспаривает.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы.

Представитель истца в судебном заседании с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласился. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил отзыв на жалобу.

В соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям:

Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (генподрядчиком) был заключен договор субподряда от 29.07.201г. N 5К-29-07/11 и Дополнительное соглашение к нему от 26.03.2012 г. N1, в соответствии с которыми истец обязался собственными силами выполнить полный комплекс работ по изготовлению и монтажу оконных и витражных конструкций с устройством водоотливов на объекте строительства жилых домов по адресу: Московская область, Ленинский район, Сосенское с.п., вблизи д. Столбово, уч. 34, квартал 101, корпус N7 (л.д. 105-125 т. 2, 1-19 т. 3).

Согласно п. 2.1 договора, стоимость выполненных по договору работ определена и согласована сторонами в протоколе согласования договорной цены (Приложение N 1) и является фиксированной на все время действия Договора.

В Приложении N 1 "Протокол согласования договорной цены" работ Договора субподряда, а также дополнительного соглашения, определена цена выполняемых работ, объем работ на момент заключения договора, и в Приложении N 2, в "Графике производства и финансирования работ", определены сроки выполнения работ.

Истец выполнил работы надлежащим образом, что подтверждается актами о выполнении работ по форме КС-2 и справками о стоимости работ по форме КС-3, подписанными комиссией, состоящей из представителей заказчика-застройщика ЗАО "СУ-111", генерального подрядчика ООО "ЖК-Подряд", и субподрядчика ООО "Инжтехконсепт".

Однако по состоянию на 18.12.2013 г. за ответчиком числится задолженность в пользу истца в размере 41 122,06 руб. в соответствии с актами о выполнении работ КС-2 и справками о стоимости работ КС-3, а также документами об оплате, актами об оказании услуг, актами о зачетах встречных требований.

Поскольку в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие факт выполнения работ по договору подряда, суд первой инстанции на основании ст.ст. 309, 310, 711, 753 ГК РФ взыскал с ответчика долг в размере 41 122,06 руб., а также неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 87 525 руб. 47 коп. за период с 01.07.2012 г. по 18.12.2013 г. на основании п. 8.2 договора с учетом применения положения ст. 333 ГК РФ

Поскольку задолженность ответчиком не погашена до настоящего времени, суд первой инстанции признал требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.12.2013 г. по фактическую дату уплаты основного долга, начисленных на сумму долга 41 122,06 руб., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ - 8,25 % годовых, также подлежащим удовлетворению.

В остальной части в удовлетворении требований истцу было отказано.

В части первоначальных исковых требований решение суда ответчиком не обжалуется.

Ответчик, в обоснование встречного иска, сослался на то, что истцом были нарушены сроки выполнения работ, в связи с чем просил взыскать с него неустойку, согласно представленному расчету.

Между тем, как следует из условий договора, до начала работ по договору, то есть до 01.08.2011 г., генподрядчик обязался перечислить авансовый платеж субподрядчику в размере 2 000 000,00 руб. в соответствии с графиком финансирования и выполнения работ.

Однако в нарушение условий договора генподрядчик просрочил дату перечисления авансового платежа, так как первый авансовый платеж был перечислен 10.08.2011 г.

Соответственно, работы по договору субподрядчик начал 11.08.2011 г. и выполнил 30.09.2011 г. на сумму 2 000 013,43 руб., что подтверждается Актом N 1 о выполнении работ от 30.09.2011 г.

В сентябре 2011 г. и в октябре 2011 г. генподрядчик также нарушил график финансирования работ по договору, т.к. авансовых платежей в этот период от ООО "ЖК- Подряд" не последовало.

Однако истец продолжал работы по договору за собственные средства и выполнил работы 31.10.2011 г. на сумму 2 999 999,88 руб.

Задолженность ответчика на 31.10.2011 г. составила 2 740 935,37 руб.

Второй авансовый платеж в размере 3 000 000,00 руб. генподрядчик перечислил только 11.11.2011 г., чем практически только погасил свою задолженность за работы, выполненные ООО "Инжтехконсепт" с 11.08.2011 г. по 31.10.2011 г.

Дальнейшие работы по договору субподрядчик также выполнял за собственные средства и с 01.11.2011 г. по 30.11.2011 г. и выполнил их на сумму 1 499 986,39 руб.

В декабре 2011 г. платежей от генподрядчика не поступало, а работы по договору с 01.12.2011 г. по 23.12.2011 г. были выполнены истцом за собственные средства на сумму 403 034,05 руб. (Акт N 4 от 23.12.2011 г.)

Так, согласно расчету ответчика, ООО "ЖК-Подряд" в качестве платежей указаны суммы, подлежащие зачету за генподрядные услуги и услуги по предоставлению электроэнергии в размере 104 449,60 руб. (акт зачета от 30.09.2011 г.), 149 999,99 руб. (акт зачета от 31.10.2011 г.), 124 999,32 руб. (акт зачета от 30.11.2011 г.), 20151,70 руб., 13418,88 руб., (акт зачета от 31.12.2011 г.), 32292,00 руб. (акт зачета от 31.03.2012 г.), 150 636,25 руб. (акт зачета от 30.06 2012 г.), 29 746,08 руб. (акт зачета от 30.06.2012 г.).

Эти сумы, подлежащие взаимозачету, не являются авансовыми платежами на выполнение работ.

В соответствии с подписанными двумя сторонами актами взаиморасчетов на 31.12.2011 г. задолженность ООО "ЖК-Подряд" в пользу ООО "Инжтехконсепт" составила 2 490 013,59 руб.

С 01.01.2012 г. по 20.03.2012 г. оплаты за выполненные работы не последовало со стороны генподрядчика, субподрядчик не предъявлял штрафные санкции за просрочку платежей ООО "ЖК-Подряд".

20.03.2012 г. генподрядчик частично погасил свою задолженность, перечислив 1 500 000,00 руб. на расчетный счет субподрядчика.

Долг ООО "ЖК-Подряд" по договору на 31.03.2012 г. в пользу ООО "Инжтехконсепт" составил 957 721,59 руб., что подтверждается справкой взаиморасчетов от 18.12.2013 г.

Далее 26.03.2012 г. было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда на сумму 1 560 000,40 руб., по которому начало работ определено 01.04.2012 г. и окончание работ 31.05.2012 г. (60 календарных дней).

Генподрядчик также нарушил сроки авансового платежа (п.4.6. Договора) до начала производства работ, то есть до 01.04.2012 г.

Авансовый платеж по дополнительному соглашению был перечислен только 04.05.2012 г. в размере 750 000,00 рублей (около 50% от суммы работ по дополнительному соглашению N 1).

Субподрядчик, несмотря на задолженность со стороны генподрядчика по основному договору, приступил к работам по дополнительному соглашению N 1 после получения авансового платежа 05.05.2012 г. и выполнил работы 30.06.2012 г., согласно акту о выполнении работ на сумму 3 012 725,14 руб.

В итоге на 30.06.2012 г. общая задолженность по договору подряда и дополнительному соглашению составила 2 690 064,39 руб.

Из представленной ответчиком таблицы, следует, что сумма выполненных работ истцом составила 10 919 758,89 руб., а сумма оплаты за выполненные работы ответчиком - 8 225 693,82 руб., что свидетельствует о нарушении Генподрядчиком своих обязательств по оплате работ по договору (п.1.2., п. 4.6, п.4.4., п.6.4. Договора).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования ответчика о взыскании с истца неустойки за несвоевременное исполнение обязательств, как противоречащее фактическим обстоятельствам дела и ст. 401 ГК РФ.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного иска в части взыскания расходов на устранение недостатков в выполненных работах по договору.

Так, пунктом 7.2. договора предусмотрена обязанность субподрядчика по выполнению работ по договору согласно проектной документации, действующим нормам и техническим условиям, а также обязанность по своевременному устранению недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ, а также в период гарантийного срока.

Приемка работ происходила ежемесячно, начиная с 30.09.2011 г. по 30.09.2012 г комиссией, состоящей из представителей ЗАО "СУ-111", ООО "ЖК-Подряд", ООО "Инжтехконсепт", о чем подписывались акты о выполнении работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3, также акты скрытых работ (п. 5.10. Договора) представителями ЗАО "СУ-111", ЗАО "АРХ К.П.", ООО "ЖК-Подряд", ООО "Инжтехконсепт".

В этих актах отражено, что работы выполнены в соответствии с проектной документацией, технологической картой, и строительными нормами и правилами, все примененные материалы, в том числе и оконные, балконные блоки являются надлежащего качества без повреждений и дефектов в соответствии с сертификатами качества.

Работы производились под постоянным контролем главного инженера организации субподрядчика, представителя технического надзора ЗАО "СУ-111" и технического представителя ООО "ЖК-Подряд" (п. 6.4. Договора), в соответствии со ст. 748, ч. 1 ст. 749 ГК РФ, обязывающей генподрядчика и заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ.

За весь период проведения работ (более 1 года) и при сдаче работ претензий к качеству конструкций, порядку производства работ и других замечаний в адрес ООО "Инжтехконсепт" не поступало.

В силу п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Принимая во внимания материалы дела, объяснения сторон, суд посчитал целесообразным предложить сторонам в рамках настоящего дела провести судебно- строительную экспертизу в целях определения объема и качества выполненных работ по договору.

Однако истец и ответчик от назначения экспертизы отказались.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что работы были исправлены третьим лицом, однако доказательств расторжения договора с истцом в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в дело, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик не доказал те обстоятельства, на которые он сослался в обоснование своих требований, в связи с чем судом правомерно отказано в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании задолженности в размере 2 494 681, 04 руб. на основании договора субподряда от 29.07.2011 г. N 5К-29-07/11.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом норм процессуального права, а именно, необоснованном отклонении ходатайства об уменьшении размера заявленных требований, судебной коллегией отклоняется, поскольку в нарушение ст.ст. 41, 49 АПК РФ ответчик заявил об этом устно уже в судебном заседании при рассмотрении дела по существу, хотя имел возможность направить такое ходатайство заранее, в связи с неоднократным отложением рассмотрения дела.

Судебная коллегия приходит к выводу о злоупотреблении ответчиком своими правами. Кроме того, указанное обстоятельство не привело к неправильным выводам суда и в, конченом итоге, к незаконному и необоснованному решению.

Что касается описок в судебном акте, то они подлежат исправлению в порядке ст. 179 АПК РФ.

Иные доводы жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2014 г. по делу N А40-58922/13 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу ООО "ЖК-подряд" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ЖК-подряд" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров