Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2014 г. N 17АП-8792/14

г. Пермь

25 августа 2014 г.

Дело N А60-50584/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Романова В.А.,

судей Мартемьянова В.И.,

Чепурченко О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Габдрахмановой И.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу истца - индивидуального

предпринимателя Беркович Нины Григорьевны

на вынесенное судьей Анисимовой Л.А. в рамках дела N А60-50584/2012 определение Арбитражного суда Свердловской области от 13 мая 2014 года об отказе в изменении способа и порядка исполнения мирового соглашения

по иску индивидуального предпринимателя Беркович Нины Григорьевны (ОГРН 304665822200090, ИНН 666300819396)

к индивидуальному предпринимателю Малькову Илье Владимировичу (ОГРН 310667301200014, ИНН 666303267489)

третье лицо без самостоятельных требований: ООО "Модуль"

(лица, участвующие в деле, в заседание суда не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте суда),

установил:

Индивидуальный предприниматель Беркович Нина Григорьевна (далее - предприниматель Беркович Н.Г., истец) обратилась в Арбитражного суда Свердловской области с иском к индивидуальному предпринимателю Малькову Илье Владимировичу (далее - предприниматель Малков И.В., ответчик) о взыскании задолженности по договорам поставки N 144/10 от 25.01.2011 и N 12 от 12.08.2011 в размере 44.071.684 руб. 49 коп. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ ходатайства об уточнении иска).

Определением арбитражного суда от 13.05.2013 в рамках настоящего дела утверждено мировое соглашение на следующих условиях (л.д. 127 т. 3):

Истец отказывается от исковых требований в размере 4.071.684 руб. 49 коп. к ответчику, предъявленных на основании ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком по договору поставки N 144/10 от 25.01.2011 года и договору поставки N 12 от 12.08.2011 года в полном объеме.

Ответчик признает исковые требования о взыскании задолженности по договору поставки N 144/10 от 25.01.2011 года, договору уступки права (требования) N 01 от 05.03.2012 года, договору поставки N 12 от 12.08.2011 года в размере 4.071.684 руб. 49 коп. в полном объеме.

Вместо уплаты ответчиком в адрес истца суммы задолженности стороны договорились о погашении задолженности в порядке, предусмотренном настоящим мировым соглашением.

Ответчик передает истцу товар, поставленный истцом в адрес ответчика ранее, на сумму 2.771.900 руб. 83 коп. в ассортименте и количестве, согласованном в настоящем мировом соглашении.

Цена на передаваемый товар устанавливается с учетом уменьшения стоимости товара относительно цены первоначально поставленного товара на 12 % (с уценкой товара).

Срок передачи товара ответчиком в адрес истца устанавливается в течение 14 (Четырнадцати) календарных дней с момента вынесения определения Арбитражного суда Свердловской области об утверждении настоящего мирового соглашения.

Стороны устанавливают следующие требования к передаваемому товару:

- товар (детская обувь) должен быть чистым, готовым к продаже, не иметь повреждений, то есть должен иметь товарный вид;

- товар по возможности должен быть упакован в соответствующую тару (коробки), которая должна быть целой, не иметь повреждений, разрезов, разрывов и т.д.;

- товар (детская обувь) должен соответствовать по наименованию (артикулу), по размерной сетке (определенному количеству товара каждого детского размера) тем условиям, которые определены Сторонами в п. 5 Данного мирового соглашения (таблица передаваемого товара).

Ответчик обязуется произвести возврат товара, а истец обязуется проверить и принять передаваемый (возвращаемый) товар по адресу: г. Екатеринбург, ул. Артинская, 23/А (склад Истца). Ответчик обязан осуществить доставку передаваемого товара до склада Истца своими силами и за свой счет.

Ответчик обязуется оплатить истцу сумму 1.300.000 руб. в срок не позднее трех месяцев с момента вынесения определения Арбитражного суда Свердловской области об утверждении мирового соглашения.

Перечень, объем и цены на товар согласованы сторонами в пункте 5 мирового соглашения.

Впоследствии в связи с неисполнением мирового соглашения в добровольном порядке предприниматель Беркович Н.Г. обратилась в арбитражный суд за выдачей исполнительного листа.

01.11.2013 на принудительное исполнение определения суда от 13.05.2013 выдан исполнительный лист серии АС N 006368481 (л.д. 1-12 т. 4).

Предприниматель Беркович Н.Г. 12.02.2014 обратилась в арбитражный суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения мирового соглашения (л.д. 21 т. 4).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 13.05.2014 (судья Анисимова Л.А.) в удовлетворении заявления истца об изменении способа и порядка исполнения мирового соглашения отказано (л.д. 81-84 т. 5).

Предприниматель Беркович Н.Г. обжаловал определение от 15.03.2014 в апелляционном порядке, просит его отменить ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела. Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что Мальковым И.В. ей до настоящего времени оговоренный мировым соглашением товар не передан. По мнению апеллянта, суд первой инстанции обязан был получить пояснения о наличии или отсутствии надлежащего товара от представителя службы судебных приставов, что сделано не было. Заявитель отмечает, что судом неправомерно принят во внимание довод ответчика о возможности передачи товара в любое время.

От ответчика поступил письменный отзыв на жалобу, в которой Мальков И.В. просит отказать в её удовлетворении.

Истец и ответчик, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, представителей не направили, что в силу пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела. Истец письменный отзыв на иск не представил

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в обоснование заявления об изменении способа и порядка исполнения судебного акта заявитель ссылается на то, что условия мирового соглашения исполнены ответчиком частично, а именно: произведен возврат товара на общую сумму 2.285.362 руб. 67 коп. по накладным на возврат N НГ-0000012 от 29.03.2013, N НГ-000011 от 23.03.2013, N НГ-0000015 от 02.04.2013, N НГ-0000046 от 12.04.2013, N НГ-0000020 от 05.04.2013; оставшейся товар на сумму 486.538 руб. 16 коп. не возвращен, денежные средства в размере 1.300.000 руб. не выплачены (всего задолженность составила 1.786.538 руб. 16 коп.).

Предприниматель Беркович Н.Г. в своём заявлении указала, что по устному сообщению Малькова И.Б. причиной невозврата части товара (детской обуви) является его отсутствие у последнего.

В связи с тем, что ответчиком существенно нарушены условия мирового соглашения, и он не имеет возможности его исполнить вследствие отсутствия подлежащего передаче товара, предприниматель Беркович Н.Г. полагает возможным изменить способ исполнения мирового соглашения путем изменения обязанности передать товар на обязанность возвратить стоимость непереданного товара в размере 486.538 руб. 16 коп.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд исходил из недоказанности невозможности или затруднительности исполнения ответчиком условий мирового соглашения.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава - исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

Пунктом 1 статьи 37 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" также предусмотрено, что взыскатель, должник, судебный пристав-исполнитель вправе обратиться с заявлением о предоставлении отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, а также об изменении способа и порядка его исполнения в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ.

Поскольку АПК РФ не содержит перечень оснований для изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливает критерии их определения, суд в каждом конкретном случае решает вопрос об изменении способа и порядка исполнения судебного акта с учетом установленных им фактических обстоятельств, влияющих на возможность исполнения судебного акта, оценивая представленные доказательства.

Изменение способа исполнения судебного акта производится в случае невозможности исполнения судебного акта способом, определенным судом.

Как было указано выше, в качестве обстоятельства, затрудняющего исполнение условий мирового соглашения в части передачи товара в натуре взыскатель Беркович Н.Г. указывает на отсутствие у должника Малькова И.В. товара (детской обуви) на сумму 486.538 руб. 16 коп.

Возражая против удовлетворения заявления, должник Мальков И.В. ссылался на невозможность передачи товара ранее ввиду пребывания его в арендуемом Мальковым И.В. помещении, доступ в которое ему был затруднен арендодателем ввиду наличия спора Согласно пояснениям Малькова И.В. в настоящий момент подлежащий передаче Беркович Н.Г. товар находится у Малькова И.В., с ноября 2013 года истец уведомлен о готовности товара, однако действий к его приему не осуществляет (л.д. 1-28 т. 5).

В ходе рассмотрения заявления в суде первой инстанции, стороны участвовали в совершении 21.04.2014 исполнительских действий с участием судебного пристава-исполнителя Кирсановой Г.Ю. Судебным приставом-исполнителем составлен акт от 21.04.2014, согласно которому подлежащий передаче товар находится в наличии частично за исключением 73-х позиций по мировому соглашению. Представителем взыскателя Беркович Н.Г. представлен список товаров, которые они должны получить, либо дополнить данный товар, обозначив как "остаток для возврата по мировому соглашению". Представитель Малькова И.В. был не согласен с перечнем товара в списке, представленном взыскателем. Заявления и замечания на акт отсутствуют (л.д. 68).

В материалы дела от взыскателя Беркович Н.Г. и должника Малькова И.В. представлены две копии накладной N 15, которые не совпадают применительно к наименованию, количеству и цене товара, отпускаемого Мальковым И.В. в адрес Беркович Н.Г. (л.д. 65-66, 73-74).

С учетом того, что в названном выше акте от 21.04.2014 указано на частичное наличие товара, подлежащего передаче, частично товар совпадает и в представленных накладных, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что взыскателем Беркович Н.Г. не доказано отсутствие у должника Малькова И.В. спорного товара на сумму 486.538 руб. 16 коп., и, соответственно, не доказана невозможность исполнения мирового соглашения в принудительном порядке в ходе исполнительного производства.

Ссылка взыскателя на то, что суд первой инстанции обязан был получить пояснения о наличии или отсутствии надлежащего товара от представителя службы судебных приставов судом апелляционной инстанции отклоняется. Доказательств того, что судебный пристав осуществлял проверку наличия спорного товара на складе у ответчика и по результатам проверки составил акт, в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ). В таком случае, пояснения пристава не будут являться надлежащим доказательствами, подтверждающими отсутствие у ответчика спорного товара.

Суд апелляционной инстанции учитывает и то, что на иные обстоятельства, свидетельствующие о невозможности исполнения условий мирового соглашения, истец не ссылался.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления взыскателя об изменении способа и порядка исполнения определения от 29.04.2008.

Таким образом, выводы суда, изложенные в обжалуемом определении, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и действующему законодательству. Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 13 мая 2014 года по делу N А60-50584/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.А.Романов

Судьи

В.И.Мартемьянов О.Н.Чепурченко