Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2014 г. N 08АП-6948/14

город Омск

21 августа 2014 г.

Дело N А70-665/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Ветюговой А.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6948/2014) общества с ограниченной ответственностью "Тюменский центр связи "Рустел" и (регистрационный номер 08АП-6949/2014) общества с ограниченной ответственностью "Сибинтком" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 мая 2014 года по делу N А70-665/2014 (судья Лазарев В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Тюменский центр связи "Рустел" (ОГРН 1047200637593, ИНН 7202129352) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибинтком" (ОГРН 1027200807578, ИНН 7204048155) о взыскании 131 333 руб. 03 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменский центр связи "Рустел" - Горбунова Е.Н. по доверенности б/н от 20.01.2014;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тюменский центр связи "Рустел" (далее - центр связи, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сибинтком" (далее - общество, ответчик) о взыскании задолженности за услуги междугородной и международной связи в период с 01.09.2013 по 07.09.2013 в размере 131 333 руб. 03 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2014 по делу N А70-665/2014 иск удовлетворен частично; с общества в пользу центра связи взысканы 131333 руб. 03 коп. - задолженности, 4213 руб. 96 коп. - расходы по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, центр связи и общество обратились с апелляционными жалобами.

Центр связи в своей апелляционной жалобе просил решение суда первой инстанции отменить в части взыскания пени, начисленной за несвоевременное исполнение обязательства по оплате услуг связи, принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы центр связи указал, что право требования неустойки является связанным с переданным правом требования задолженности, а в соглашении об уступке права требования дебиторской задолженности отсутствуют оговорки о непередаче права требования пени, следовательно, данное право требования уплаты неустойки перешло к истцу совместно с правом требования уплаты долга.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, общество представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции в обжалуемой истцом части оставить без изменения, апелляционную жалобу центра связи - без удовлетворения.

Общество в своей апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения исковых требований о взыскании суммы долга, принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало следующее:

- в материалах дела отсутствует экспертное заключение, на которое сослался суд первой инстанции как на доказательство механизма взлома мини-АТС, принадлежащей ответчику;

- в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие взлом оборудования, принадлежащего ответчику;

- истец при мониторинге сигнальной нагрузки более трех дней не блокировал доступ к услугам связи, тем самым способствовал увеличению убытков;

- истцом не представлены доказательства того, что им, как оператором связи, соблюдались требования по обеспечению безопасности несанкционированного доступа к программным средствам узла связи лиц, не имеющих на это права.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы общества, центр связи представил отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции в оспариваемой ответчиком части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель центра связи поддержал доводы, изложенные в совей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ответчика, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, выслушав представителя центра связи, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2014 по настоящему делу.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования в части взыскания основного долга, исходил из того, что ответчиком не оплачены оказанные услуги по предоставлению междугородной и международной связи в период с 01.09.2013 по 07.09.2013; отказывая в удовлетворении требований в части взыскания неустойки, суд первой инстанции указал, что истцу не передано право требования взыскания неустойки.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции относительно взыскания с ответчика заложенности по оплате услуг связи на основании следующего:

Выводы суда первой инстанции о переходе к истцу права требования задолженности с ответчика на основании соглашения об уступке права требования по взысканию дебиторской задолженности от 09.10.2013 истцом и ответчиком не обжалуются, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (в редакции, действовавшей на дату принятия решения) (далее - Закон о связи), на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно статье 54 Закона о связи оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа (пункт 1). Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2).

Как усматривается из материалов дела, в подтверждение факта оказания услуг ответчику в сентябре 2013 года истец представил акт оказанных услуг N 21309D032166 от 30.09.2013, счет-фактуру N 21309D032166 от 30.09.2013, счет за услуги связи N 21309D032166 от 30.09.2013 на сумму 131 333 руб. 03 коп., приложение к счету за услуги связи N 21309D032166 от 30.09.2013 (детализация) (том 3 листы дела 100-108).

В пункте 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 предусмотрено, что основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Факт оказания услуг междугородной и международной связи ответчику и их объем подтверждаются счетами и детализацией услуг, выставленных на основе сертифицированного в обязательном порядке оборудования связи, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи являются основанием для осуществления расчетов за услуги.

Как следует из показаний оборудования связи, в спорный период с телефонных номеров, принадлежащих ответчику, осуществлялись исходящие междугородные и международные вызовы.

Оборудованием в ночь с 06.09.2013 на 07.09.2013 зафиксированы соединения по направлениям Африка (Мадагаскар) и Спутниковые сети (Oratio) с номеров 221114, 681975, 681976, 681977, принадлежащих ответчику (том 3 листы дела 105-108).

Факт использования спорных телефонных номеров ответчиком подтверждается детализацией состоявшихся соединений, представленной истцом в материалы дела. В детализации указаны номера, с которых имел место вызов, дата телефонного соединения, наименование направления, номер вызываемого телефона, продолжительность соединения, стоимость оказанной услуги.

Факт принадлежности указанных в детализации услуг вызывающих абонентских номеров ответчику подтвержден детализациями счетов за период с апреля 2012 года по август 2013 года, в которых отражены номера 221114, 681975, 681976, 681977, как принадлежащие ответчику, а также доказательствами оплаты услуг по этим номерам (том 1 листы дела 31-161, том 2 листы дела 1-127, том 3 листы дела 1-99).

Учитывая, что оплата оказанных в сентябре 2013 года услуг ответчиком не произведена, суд первой инстанции правильно пришел к выводу об обоснованности требований о взыскании с общества 131 333 руб. 03 коп.

Доводы общества о возможном несанкционированном использовании мини-АТС ответчика третьим лицом судом апелляционной инстанции отклоняются как недоказанные.

В деле нет сведений о несанкционированном доступе третьих лиц за исключением обращения самого истца в орган внутренних дел.

При этом в данном обращении истец как раз сам утверждает, что несанкционированный доступ произошел в связи со взломом его собственной многоканальной сети (том 4 лист дела 12).

Также не принимаются во внимание ссылки общества на письмо ООО "СпецМонтажСервис".

Согласно этому письму на мини-АТС, принадлежащей ответчику, при настройке и программировании функция внешнего вызова через 8-10 закрыта (том 4 лист дела 18).

Однако, как следует из письма, факт закрытия доступа к внешнему вызову подтвержден письмом ООО "СпецМонтажСервис", в котором указано, что обследование установленной станции осуществлено 10.09.2013.

При этом соединения по направлениям Африка (Мадагаскар) и Спутниковые сети (Oratio) зафиксированы в ночь с 06.09.2013 на 07.09.2013.

К тому же ответчик, заявляя соответствующие возражения о неполучении указанных услуг и несанкционированном доступе, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ был обязан раскрыть суду все технические варианты несанкционированного доступа.

Этого сделано не было, соответственно, как уже было сказано выше, суд не может считать доказанным ни сам факт несанкционированного доступа, ни сферу ответственности истца в таком доступе (даже при одном из возможных вариантов доступа).

Учитывая изложенное, ссылки подателя жалобы на невозможность осуществления международных звонков с номеров, принадлежащих ответчику, признаются судом апелляционной инстанции недоказанными.

Доводы общества о том, что истцом не выполнены обязанности по соблюдению требований по обеспечению безопасности от несанкционированного доступа к программным средствам узла связи, что освобождает ответчика об обязанности оплачивать услуги в таком случае, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Действительно, статьей 46 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи).

По правилам статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны представить доказательства в обоснование своих доводов и возражений.

Между тем, ответчик, ссылаясь на то, что истцом не были предприняты меры по предотвращению несанкционированного доступа к линиям связи, не раскрыл, какие именно меры не были предприняты истцом.

Это напрямую связано с тем, что ответчик не обосновал технические варианты возможности несанкционированного доступа к соединениям с телефонных номеров ответчика, то есть не обосновал сферу возможной ответственности истца.

При этом ссылка суда первой инстанции на заключение эксперта к принятию неправильного решения не привела.

Доводы жалобы ответчика о непринятии мер по отключению абонента при кратном росте сигнальной нагрузки, также отклоняются.

В силу Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или уполномоченным им на это лицом, и несет риск последствий не предъявления такого требования (постановление Президиума ВАС РФ от 18.09.2012 N 3933/1).

Как усматривается из материалов настоящего дела, оператор связи, действуя добросовестно, обнаружив всплеск доходного трафика с телефонных номеров, принадлежащих ответчику в ночь с 06.09.2013 на 07.09.2013, заблокировал исходящие международные и междугородние вызовы с номеров ответчика уже 07.09.2013 года с 0:58 часов (том 3 лист дела 109).

Данное обстоятельство подтверждается письмом центра связи, полученным ответчиком 09.09.2013 (том 3 лист дела 109) и детализацией.

Доказательств возможности осуществить блокировании в более ранний срок ответчик не представил.

С учетом изложенного, указание ответчика на вину оператора связи является необоснованным.

Относительно выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований истца о взыскании неустойки, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении указанного требования, исходил из того, к ответчику право требования пени не передано.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее:

В соответствии с пунктом 1 статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода прав. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Таким образом, по общему правилу при передаче права (требования) по договору цессии объем прав, переходящих к цессионарию, может определяться договором. Если соответствующее условие в договоре отсутствует, действует указанная норма о полном переходе к цессионарию всех прав по договору.

Как усматривается из материалов дела, в соглашении об уступке требования по взысканию дебиторской задолженности дополнительные условия, связанные с передачей прав требования неустойки, не содержатся.

Следовательно, право требования пени за нарушение сроков исполнения обязательств также перешло к истцу.

Поэтому выводы суда первой инстанции в соответствующей части, судом апелляционной инстанции признаются ошибочными.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени за нарушение сроков оплаты услуг связи в размере 116 886 руб. 40 коп., исчисленном за период с 01.11.2013 по 28.01.2014.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статья 330 ГК РФ).

Пунктом 6.1 договора от 04.03.2009 N D0321663 предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 146 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310, в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты услуг телефонной связи абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 1 процента стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи, если меньший размер не указан в договоре, за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.

Учитывая, что истцом доказан факт ненадлежащего исполнения денежного обязательства ответчиком, требования истца о взыскании пени является обоснованным.

По расчету истца размер пени составил 116 886 руб. 40 коп. за период с 01.11.2013 по 28.01.2014.

Проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции признает его ошибочным, поскольку истцом при расчете не учтены дата направления претензии ответчику и срок, предоставленный для погашения задолженности.

Необходимость учета этой даты вытекает из пунктов 5.1, 5.4. договора, в соответствии с которыми оплата услуг осуществляется на основании выставляемого абоненту счета, определяющего размер обязательства абонента за месячное потребление.

Обязательства получать счет самостоятельно договор не содержит (пункт 5.5.).

Поскольку в деле отсутствуют доказательства своевременного выставления и направления ответчику счета за сентябрь 2013 года, к такому счету следует приравнять направленную ответчику претензию.

Как усматривается из материалов дела претензия о наличии у ответчика задолженности по оплате услуг связи и начислении пени в случае ее непогашения получена обществом 07.11.2013 (том 3 лист дела 111).

При этом в претензии обществу предложено погасить задолженность в течение семи дней с даты получения претензии.

Учитывая изложенное датой начала исчисления периода для взыскания неустойки является 15.11.2013 (07.11.2013 + 7 дней), а периодом - с 15.11.2013 по 28.01.2014 (75 дней).

Таким образом, по расчету суда апелляционной инстанции размер пени за нарушение сроков оплаты услуг связи составил 98 449 руб. 78 коп. за период с 15.11.2013 по 28.01.2014 (113333,03 * 0,01 * 75).

При таких обстоятельствах, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию пени в сумме 98 449 руб. 78 коп.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2014 по делу N А70-665/2014 подлежит отмене в части отказа во взыскании пени в сумме 98 499 руб. 78 коп.; апелляционная жалоба центра связи подлежит частичному удовлетворению; апелляционная жалоба общества остается без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110), то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных исковых требований, установленных по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6948/2014) общества с ограниченной ответственностью "Тюменский центр связи "Рустел" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 мая 2014 года по делу N А70-665/2014 (судья Лазарев В.В.) отменить в части отказа во взыскании пени в сумме 98 499 руб. 78 коп.

Принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении иска в данной сумме.

В оставшейся части решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 мая 2014 года по делу N А70-665/2014 (судья Лазарев В.В.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6949/2014) общества с ограниченной ответственностью "Сибинтком" и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6948/2014) общества с ограниченной ответственностью "Тюменский центр связи "Рустел" - без удовлетворения.

С учетом частичной отмены резолютивную часть итогового судебного акта изложить следующим образом:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибинтком" (место нахождения: 625049, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Московский тракт, 134; дата государственной регистрации 17.10.2002 г., ИНН 7204048155) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тюменский центр связи "Рустел" (место нахождения: 625003, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Республики, 26; дата государственной регистрации 20.10.2004 г., ИНН 7202129352) 131 333 руб. 03 коп. - задолженности, 98 499 руб. 78 коп. неустойки, 7 374 руб. 43 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску и 1 852 руб. расходов по апелляционной жалобе. Всего взыскать 239 059 руб. 24 коп.

В удовлетворении иска в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова