Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2014 г. N 07АП-6263/14

г. Томск

25 августа 2014 г.

Дело N А03-5293/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2014 года.

В полном объеме постановление изготовлено 25 августа 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Е. Стасюк,

судей: Е.В. Афанасьевой, В.М. Сухотиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.В. Губиной,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился (извещен),

от ответчика - не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ГазПромСибирь" (номер апелляционного производства 07АП-6263/2014)

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 12 мая 2014 года по делу N А03-5293/2012 (судья М.А. Кулик)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "АлтайКапСтрой" (ОГРН 1082222003203)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ГазПромСибирь" (ОГРН 1082222000288)

о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы

и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "ГазПромСибирь"

к Обществу с ограниченной ответственностью "АлтайКапСтрой"

о взыскании задолженности, неосновательного обогащения и убытков,

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела N А03-5293/2012 на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражным судом Алтайского края объединены в одно производство для совместного рассмотрения и рассмотрены 4 исковых заявления Общества с ограниченной ответственностью "АлтайКапСтрой" (далее - ООО "АлтайКапСтрой") к Обществу с ограниченной ответственностью "ГазПромСибирь" (далее - ООО "ГазПромСибирь"), которым при поступлении изначально были присвоены номера дел N N А03-5292/2012, А03-5293/2012, А03-5294/2012 и А03-5531/2012.

С учетом произведенного объединения дел судом рассмотрены исковые требования ООО "АлтайКапСтрой" к ООО "ГазПромСибирь" о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы по строительству и ремонту зданий Муниципального учреждения здравоохранения "Залесовская центральная районная больница", Муниципального образовательного учреждения "Верх-Суетская средняя общеобразовательная школа", Муниципального образовательного учреждения "Крутихинская средняя общеобразовательная школа", Муниципального дошкольного образовательного учреждения "Тальменский детский сад N 9".

С учетом принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения, отказа от иска в части требования о взыскании задолженности за выполненные работы 3 992 230,28 руб. по ремонту помещений Муниципального учреждения здравоохранения "Залесовская центральная районная больница", предметом рассмотрения по существу по первоначальному иску являлось требование ООО "АлтайКапСтрой" к ООО "ГазПромСибирь" о взыскании стоимости выполненных работ в размере 6 028 161 руб.

ООО "ГазПромСибирь" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "АлтайКапСтрой" с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений: 4 288 231,19 руб. неосновательного обогащения в связи с переплатой за выполненные работы; 3 947 634,00 руб. убытков, причиненных некачественным выполнением работ на объекте Муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Тальменский детский сад N 9"; 1 578 732,85 руб. задолженности за оказание услуг генерального подряда, а также 60 000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Алтайское краевое государственное унитарное предприятие "Алтайстройзаказчик".

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 12 мая 2014 года признаны подлежащими частичному удовлетворению и первоначальный и встречный иск. По первоначальному иску с ООО "ГазПромСибирь" в пользу ООО "АлтайКапСтрой" взыскано 3 171 707,46 руб. задолженности; по встречному иску с ООО "АлтайКапСтрой" взыскано в пользу ООО "ГазПромСибирь" 1 578 732,85 руб. задолженности. В части требования о взыскании задолженности за выполненные работы 3 992 230,28 руб. по ремонту помещения Муниципального учреждения здравоохранения "Залесовская центральная районная больница" производство по делу прекращено.

Исходя из того, что в отношении ООО "АлтайКапСтрой" введена процедура банкротства конкурсное производство, на основании статей 63,126 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)", суд первой инстанции, вынося решение, сделал вывод о недопустимости зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ГазПромСибирь" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении в полном объеме встречного иска, ссылаясь на то, что суд необоснованно посчитал установленным ряд фактов, а также дал неверную оценку представленным в материалы дела доказательствам.

В обоснование к отмене судебного акта заявитель жалобы указывает, что акт приемки от 30.11.2011, подписанный в одностороннем порядке ООО "АлтайКапСтрой" не может быть принят в качестве доказательства выполнения работ на объекте МОУ "Верх-Суетская средняя общеобразовательная школа", так как подрядчик не совершил необходимых действий по передаче результатов работ. Часть работ, указанных в акте подрядчиком, выполнена не была, а выполнялась третьими лицами. Полагает, что в подтверждение факта обоснованного неподписания со стороны ООО "ГазПромСибирь" акта приемки от 30.11.2011 суд должен был принять подписанные на ту же сумму акты приемки с третьими лицами и переписку между истцом и ответчиком, а также то обстоятельство, что акт направлен ООО "ГазПромСибирь" перед обращением в суд с настоящим иском. По объекту МДОУ "Тальменский детский сад N 9" суд необоснованно посчитал установленным факт выполнения работ на сумму 1 498 959 руб. В действительности ряд работ по данному объекту не выполнялся, но акты о приемке были подписаны между заказчиком и генподрядчиком и между генподрядчиком и субподрядчиком. Стоимость снятых заказчиком работ определена в заключении эксперта N 67-13-12-03 от 06.12.2013 и составила 1 498 959 руб. Соответственно, стоимость работ по этому объекту - 6 314 931,38 руб. По мнению подателя жалобы, суд необоснованно не принял в подтверждение оплаты платежное поручение N 952 от 19.10.2011 на сумму 300 000 руб., а также платежи в пользу третьих лиц по платежным поручениям N 785 от 27.09.2011 на сумму 145 650 руб., N 10859 от 24.11.2011 на сумму 302 745,71 руб., всего - 448 395,71 руб., отраженные в акте сверки, сославшись на отсутствие в деле писем. Также суд необоснованно не принял в качестве доказательств оплаты платежные поручения N 11172 от 29.12.2011 на сумму 200 000 руб. и N 11171 от 29.12.2011 на сумму 500 000 руб., несмотря на назначение платежа со ссылкой на договор субподряда и письмо ООО "АлтайКапСтрой". С учетом перечисленных платежей ООО "ГазПромСибирь" фактически оплатило 13 233 325,76 руб., а не 11 784 930,05 руб. Также апеллянт считает необоснованным то, что суд не принял во внимание результаты дополнительной экспертизы в части определения стоимости некачественно выполненных работ на объекте МДОУ "Тальменский детский сад N 9".

ООО "АлтайКапСтрой" и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Несмотря на надлежащее извещение о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участвующие в деле лица не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, что в силу частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения суда первой инстанции. Вывод суда основан на следующем.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1). Он организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4). Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6).

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно материалам дела (N А03-5292/2012) между ООО "ГазПромСибирь" (генеральным подрядчиком) и ООО "АлтайКапСтрой" (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 88/11 от 19.08.2011 (л. д. 9-12 N А03-5292/2012).

В соответствии с указанным договором субподрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс строительно-монтажных работ собственными силами и средствами с использованием собственных материалов по объекту "Капитальный ремонт вспомогательного корпуса МОУ Верх-Суетская средняя общеобразовательная школа в с Верх-Суетка Суетского района Алтайского края". Виды работ, подлежащих выполнению определены пунктом 1.2 договора, в котором также указано, что окончательный перечень, объем и содержание работ, выполняемых по настоящему договору определяется на основании актов приемки выполненных работ, составленных по форме КС-2, подписанных генподрядчиком. По этим же документам определяется окончательная стоимость работ (пункт 2.1 договора). Окончательную оплату генеральный подрядчик производит после завершения работ (пункт 2.3 договора).

Обращаясь с требованием о взыскании задолженности за выполненные работ по данному договору (по объекту МОУ "Верх-Суетская средняя общеобразовательная школа"), истец просит взыскать 2 801 562 руб. задолженности, ссылаясь на выполнение работ по данному объекту на сумму 4 295 417,13 руб.

В подтверждение выполнения работ истцом представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) составленные на их основании справки о стоимости выполненных работ и затрат: 1) акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.10.2011 на сумму 3 304 505,04 руб.; 2) акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 30.11.2011 на сумму 990 912,13 руб. (л. д. 14-29 дело N А03-5292/2012).

Подписанные в одностороннем порядке акты формы КС-2 и справки формы КС-3 переданы ответчику и получены им 30.03.2012. Также ответчиком 04.04.2012 получена претензия о досудебном урегулировании спора (л. д. 40, 41 дело N А03-5292/2012).

Ответчиком не представлено доказательств обоснованности мотивов отказа от подписания им указанных выше актов и справок.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции том, что материалами дела подтвержден факт выполнения ООО "АлтайКапСтрой" работ по объекту "Вспомогательный корпус муниципального образовательного учреждения "Верх-Суетская средняя общеобразовательная школа" на общую сумму 4 295 417,13 руб. является правильным, основанным на материалах дела. Подписанные в одностороннем порядке акты формы КС-2 и справки формы КС-3 правомерно приняты судом в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих факт выполнения работ и передачи из результата заказчику, на основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что указанные акты были направлены генеральному подрядчику непосредственно перед обращением субподрядчика в суд, а также о том, что фактически субподрядчик данные работы не выполнял, подлежат отклонению по следующим основаниям.

В силу пунктов 1, 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Соответственно, получив сообщение о готовности к приемке объектов 30.03.2012, генподрядчик должен был немедленно приступить к их приемке. Доказательств совершения предусмотренных законом действий, а также составления необходимых документов, в подтверждение иного объема или ненадлежащего качества выполненных субподрядчиком работ материалы дела не содержат.

Ссылка ООО "ГазПромСибирь" на свидетельские показания обоснованно не принята судом первой инстанции в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Факт наличия актов приемки, подписанных ООО "ГазПромСибирь" с иными лицами не опровергает факт выполнения работ на этом же объекте истцом (по первоначальному иску) при наличии указанных выше доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик (по первоначальному иску) не представил надлежащих доказательств в подтверждение того, что работы, указанные в подписанных в одностороннем порядке актах о приемке выполненных работ, не были выполнены субподрядчиком, либо были выполнены некачественно.

Также между ООО "ГазПромСибирь" (генеральным подрядчиком) и ООО "АлтайКапСтрой" (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 87/11 от 01.08.2011 (л. д. 9-13 N А03-5294/2012).

В соответствии с указанным договором субподрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс строительно-монтажных работ собственными силами и средствами с использованием собственных материалов по объекту "Капитальный ремонт МОУ Крутихинская средняя общеобразовательная школа на 640 учащихся в с. Крутиха Крутихинского района". В пункте 1.2 договора указано, что окончательный перечень, объем и содержание работ, выполняемых по настоящему договору, определяется на основании актов приемки выполненных работ, составленных по форме КС-2, подписанных генподрядчиком. На момент заключения договора ориентировочная цена работ составляет 8 228 720 руб. (пункт 2.1 договора). Окончательную оплату генеральный подрядчик производит после завершения работ (пункт 2.3 договора).

Заявляя требование о взыскании задолженности по данному договору (по объекту МОУ "Крутихинская средняя общеобразовательная школа"), истец просит взыскать 2847 128,00 руб. задолженности, ссылаясь на выполнение работ по данному объекту на сумму на сумму 6 031 125,54 руб.

В материалы дела в подтверждение факта выполнения работ на объекте МОУ "Крутихинская средняя общеобразовательная школа" истец представил подписанные в одностороннем порядке акты формы КС-2 и справки фирмы КС-3: 1) акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 26.09.2011 на сумму 3 183 997,54 руб.; 2) акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 04.10.2011 на сумму 2 847 128 руб. (л. д. 14-32 дело N А03-5294/2012).

Факт получения ООО "ГазПромСибирь" указанных актов формы КС-2 и справок формы КС-3 подтвержден письмом с отметкой о получении 30.03.2012. 04.04.2012 ООО "ГазПромСибирь" получена претензия о досудебном урегулировании спора (л. д. 35, 36 дело N А03-5294/2012).

Оценивая обоснованность мотивов отказа генерального подрядчика от подписания перечисленных выше актов формы КС-2 и справок формы КС-3, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным отказ генподрядчика от подписания акта КС-2 и справки КС-3 N 2 от 04.10.2011 на сумму 2 847 128 руб., основываясь на пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом суд первой инстанции отклонил акт КС-2 и справку формы КС-3 N 1 от 26.09.2011 на сумму 3 183 990,54 руб., указав, что данные доказательства не подтверждают факт выполнения работ надлежащего качества по ремонту крыши.

Имеющиеся в материалах дела фотоматериалы подтверждают снос крыши здания. Подписанными сторонами корректирующими актами приемки выполненных работ подтверждено уменьшение стоимости выполненных на объекте МОУ "Крутихинская средняя общеобразовательная школа" работ на 1 911 968,16 руб. в связи со сносом ветром крыши здания.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно указал на подтверждение выполнения субподрядчиком по объекту МОУ "Крутихинская средняя общеобразовательная школа" работ на сумму 2 847 128,00 руб. по акту КС-2 N 2 от 04.10.2011 на сумму 2 847 128 руб. Именно эту задолженность субподрядчик и просит взыскать по данному объекту.

Также между ООО "ГазПромСибирь" (генеральным подрядчиком) и ООО "АлтайКапСтрой" (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 91/11 от 22.08.2011 (л. д. 9-13 дело N А03-5531/2012).

В соответствии с указанным договором субподрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс строительно-монтажных работ собственными силами и средствами с использованием собственных материалов по объекту "Реконструкция МДОУ "Тальменский детский сад N 9 на 140 мест в р.п. Тальменка Тальменского района Алтайского края". В пункте 1.2 договора указано, что окончательный перечень, объем и содержание работ, выполняемых по настоящему договору, определяется на основании актов приемки выполненных работ, составленных по форме КС-2, подписанных генподрядчиком. Окончательная стоимость работ, выполненных по данному договору, определяется на основании актов приемки выполненных работ (пункт 2.1 договора). Окончательную оплату генеральный подрядчик производит после завершения работ (пункт 2.3 договора).

Заявляя требование о взыскании задолженности по данному договору (по объекту МДОУ "Тальменский детский сад N 9"), истец просит взыскать 379 471 руб. задолженности.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "АлтайКапСтрой" представлены подписанные обеими сторонами акты формы КС-2 и справки формы КС-3:

- акты о приемке выполненных работ: N 7 от 25.11.2011 на сумму 2 262 879 руб. (т.5 л. д. 1-21); N 2 от 30.08.2011 на сумму 4 559,70 руб. (т.5 л. д. 22-25); N 5 от 10.11.2011 на сумму 2 141 131 руб. (т.5 л. д. 26-40); N 4 от 30.09.2011 на сумму 1 951 081 руб. (т. 5 л. д. 41-53); N 1 от 30.08.2011 на сумму 524 432,96 руб. (т.5 л. д. 54-56); N 3 от 30.08.2011на сумму 262 290,00 руб. (т.5 л. д. 57-59).

- справки о стоимости выполненных работ и затрат: N 4 от 25.11.2011 на сумму 2 051 366,28 руб.; N 2 от 30.09.2011 на сумму 2 302 275,58 руб.; N 3 от 10.11.2011 на сумму 2 526 534,58 руб.; N 1 от 30.08.2011 на сумму 933 713,94 руб. (т.4 л. д. 145-148).

Перечисленные акты формы КС-2 и справки формы КС-3 не содержат указаний на какие-либо замечания при приемке работ, подписаны обеими сторонами. Общая стоимости принятых по объекту МДОУ "Тальменский детский сад N 9" работ составляет 7 813 890,38 руб.

Отклоняя возражения ООО "ГазПромСибирь" относительно действительных объемов работ по указанному объекту, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что работы приняты генеральным подрядчиком без замечаний. Составленные в дальнейшем ООО "ГазПромСибирь" уточняющие акты приемки выполненных работ ("минусовые" акты), которыми был скорректирован в меньшую сторону объем выполненных работ, подписанные им в одностороннем порядке, обоснованно судом отклонены, с учетом того, что данные "минусовые" акты не были направлены субподрядчику (т. 4 л. д. 66-93, т. 5 л. д. 145, т. 6 л. д. 1-32, 86-100).

Суд апелляционной инстанции данный вывод поддерживает, основываясь на том, что в силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 3 той же статьи, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Ответчик (по первоначальному иску) не обосновал невозможность обнаружения отступлений от договора при обычном способе приемки (скрытые недостатки) (пункт 4 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации). Не потребовал проведения экспертизы на момент обнаружения отступлений от договора в части объема работ (пункт 5 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах подписанные сторонами акты приемки выполненных работ подлежат принятию в качестве надлежащих доказательств факта выполнения работ и передачи их генеральному подрядчику. Односторонние действия ООО "ГазПромСибирь" по изменению согласованных им объемов работ не основаны на нормах действующего законодательства о договоре подряда и не влекут правовых последствий.

В соответствии с изложенным, общая стоимость выполненных работ по трем объектам (МОУ "Верх-Суетская средняя общеобразовательная школа", МОУ "Крутихинская средняя общеобразовательная школа", МДОУ "Тальменский детский сад N 9") составляет 14956 435,51 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд дал оценку не всем актам приемки выполненных работ является несостоятельным, так как суд в полном объеме оценил представленные в дело доказательства, часть из них приняв, часть отклонив, как указано выше.

ООО "ГазПромСибирь" произведена оплата выполненных работ на общую сумму 11784 930,05 руб. (4 245 000 руб. + 6 568 595,05 руб. + 541 335 руб. + 430 000 руб.), что подтверждается следующим.

Генеральный подрядчик произвел оплату непосредственно субподрядчику путем перечислений на расчетный счет последнего денежных средств на общую сумму 4 245 000 руб. по платежным поручениям: N 10794 от 17.11.2011 на сумму 250 000 руб.; N 10899 от 29.11.2011 на сумму 800 000 руб.; N 753 от 16.09.2011 на сумму 100 000 руб.; N 862 от 06.10.2011 на сумму 50 000 руб.; N 935 от 18.10.2011 на сумму 300 000 руб.; N 942 от 19.10.2011 на сумму 200 000 руб.; N 970 от 20.10.2011 на сумму 1 000 000 руб.; N 1038 от 01.11.2011 на сумму 250 000 руб.; N 10818 от 21.11.2011 на сумму 350 000 руб.; N 10919 от 01.12.2011 на сумму 200 000 руб.; N 10919 от 01.12.2011 на сумму 200 000 руб.; N 10919 от 01.12.2011 на сумму 200 000 руб.; N 10996 от 14.12.2011 на сумму 50 000 руб.; N 11017 от 15.12.2011 на сумму 350 000 руб.; N 11108 от 23.12.2011 на сумму 35 000 руб.; N 11143 от 27.12.2011 на сумму 700 000 руб.; N 828 от 03.10.2011 на сумму 700 000 руб.; N 828 от 03.10.2011 на сумму 90 000 руб.; N 10782 от 16.11.2011 на сумму 100 000 руб.; N 10838 от 22.11.2011 на сумму 150 000 руб.; N 10922 от 01.12.2011 на сумму 100 000 руб.; N 11 от 12.01.2012 на сумму 70 000 руб. (т. 2 л. д. 78-80, 86, 93, 95, 96, 111, 118, 123, 126, 129, 132, 134, 136- 138, 141). Всего - 4 245 000 руб.

Также в качестве доказательств оплаты за выполненные истцом (по первоначальному иску) работы суд первой инстанции обоснованно принял произведенные ООО "ГазПромСибирь" платежи в пользу третьих лиц на основании писем ООО "АлтайКапСтрой" с просьбой об оплате на сумму 6 568 595,05 руб. (по платежным поручениям: N 712 от 15.09.2011 на сумму 48 420 руб., N 711 от 15.09.2011 на сумму 363 500 руб., N 710 от 15.09.2011 на сумму 37 3000 руб., N 799 от 28.09.2011 на сумму 57 600 руб., N 798 от 28.09.2011 на сумму 172 980 руб., N 833 от 04.10.2011 на сумму 147 713 руб., N 858 от 06.10.2011 на сумму 36 250 руб., N 893 от 12.10.2011 на сумму 100 000 руб., N 915 от 17.10.2011 на сумму 72 782,40 руб., N 916 от 17.10.2011 на сумму 105 483 руб., N 914 от 17.10.2011 на сумму 169 536,50 руб., N 1060 от 02.11.2011 на сумму 100 000 руб., N 10692 от 09.11.2011 на сумму 4 350 руб., N 10694 от 09.11.2011 на сумму 13 750 руб., N 10699 от 09.11.2011 на сумму 27 200 руб., N 10696 от 09.11.2011 на сумму 50 000 руб., N 10693 от 09.11.2011 на сумму 225 040 руб., N 10727 от 11.11.2011 на сумму 72 300 руб., N 10783 от 16.11.2011 на сумму 3 000 руб., N 10784 от 16.11.2011 на сумму 30 500 руб., N 10759 от 16.11.2011 на сумму 400 000 руб., N 10795 от 17.11.2011 на сумму 2 400 руб., N 10792 от 17.11.2011 на сумму 185 000 руб., N 10793 от 17.11.2011 на сумму 350 000 руб., N 10817 от 21.11.2011 на сумму 236 814,75 руб., N 10819 от 21.11.2011 на сумму 431 516,50 руб., N 10837 от 22.11.2011 на сумму 350000 руб., - N 10852 от 24.11.2011 на сумму 500 000 руб., N 10916 от 30.11.2011 на сумму 7 100 руб., N 10918 от 01.12.2011 на сумму 30 600 руб., N 10931 от 02.12.2011 на сумму 29 976,09 руб., N 10962 от 08.12.2011 на сумму 84 550 руб., N 10980 от 12.12.2011 на сумму 300 000 руб., N 10979 от 12.12.2011 на сумму 3 027 445,71 руб., N 11018 от 15.12.2011 на сумму 200000 руб., N 11019 от 15.12.2011 на сумму 300 000 руб., N 11074 от 20.12.2011 на сумму 11000 руб., N 11110 от 26.12.2011 на сумму 23 160,1 руб., N 11144 от 27.12.2011 на сумму 528 700 руб., N 97 от 27.01.2012 на сумму 250 000 руб., N 250 от 22.02.2012 на сумму 19 340 руб. (т. 2 л. д. 69-85, 87-90, 97-110). Всего - 6 568 595,05 руб.

Также в счет оплаты выполненных работ суд первой инстанции правомерно учел денежные средства, выданные субподрядчику из кассы по расходным кассовым ордерам на общую сумму 541 335 руб., что подтверждается копиями ордеров от 28.02.2012 на 91335 руб., на 100000 руб., на 100000 руб., на 100000 руб., на 100000 руб., от 24.02.2012 на 50000 руб. (т.3 л. д. 17-22); и денежные средства, выданные ООО "АлтайКапСтрой" на общую сумму 430 000 руб. на основании расходных кассовых ордеров в счет исполнения договоров займа (т.3 л. д. 23-50), с учетом признания истцом (по первоначальному иску) сумм, полученных по договорам займа в качестве оплаты по договорам субподряда (т.4 л. д. 93), а также пояснений представителя ООО "ГазПромСибирь" о том, что договоры займа подписывались с целью финансирования работы подрядчика и по сути эти договоры представляли собой форму авансирования подрядчика. При отсутствии возражений сторон оснований для того, чтобы не зачесть 430 000 руб. в счет оплаты выполненных работ, не имелось.

Платежи, произведенные ООО "ГазПромСибирь" при отсутствии писем истца, документы, представленные в подтверждение передачи строительных материалов третьими лицами в пользу истца, суд первой инстанции правомерно оценил, как не подлежащие учету в счет исполнения обязательств по оплате генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ.

Таким образом, общая сумма оплаты составила 11 784 930,05 руб.

Исходя из того, что субподрядчик выполнил работы на общую сумму 14 956 435,51 руб., из которых оплачено - 11 784 930,05 руб., задолженность генерального подрядчика составляет 3 171 505,46 руб.

В соответствии с изложенным, требование истца по первоначальному иску подлежит удовлетворению в сумме 3 171 505,46 руб.

Доводы ООО "ГазПромСибирь", изложенные в апелляционной жалобе относительно непринятия судом в качестве надлежащих доказательств оплаты выполненных работ платежного поручения N 952 от 19.10.2011 судом апелляционной инстанции отклоняется, так как указанный в качестве основания платежа счет-фактура 40 от 30.08.2011 в материалы дела не представлен, соответственно, относимость данного доказательства к предмету спора не подтверждена.

Ссылка заявителя жалобы на необоснованное отклонение судом платежных поручений в пользу третьих лиц N 785 от 27.09.2011 и N10859 от 24.11.2011, также является несостоятельной, поскольку в материалах дела отсутствуют письма, на основании которых платеж был произведен в пользу третьих лиц. Отражение платежей в актах сверки, при отсутствии первичных документов-оснований для таких платежей, не может быть принято в качестве достаточного доказательства оплаты по договору.

Аналогичной позиции придерживается суд апелляционной инстанции относительно доводов о непринятии платежей по платежному поручению N 11172 от 29.12.2011 и N 11171 от 29.12.2011.

Удовлетворяя встречные исковые требования частично - в сумме причитающихся генеральному подрядчику стоимости услуг генподряда 1 578 732,85 руб., суд первой инстанции обоснованно исходил из доказанности стоимости этих услуг, право требования которых основано на договорах субподряда.

Разделами 2 договоров субподряда предусмотрена обязанность субподрядчика оплатить в пользу генподрядчика определенную долю от стоимости работ. По объекту муниципальное образовательное учреждение "Крутихинская средняя общеобразовательная школа" предусмотрена уплата 2%, а по остальным объектам - 25%.

Общая стоимость услуг генерального подряда, оказанных ответчиком, превышает сумму 1 578 732,85 руб., которую ответчик просит взыскать. Соответственно, данное требование подлежит удовлетворению в заявленном ООО "ГазПромСибирь" размере.

Суд апелляционной инстанции также поддерживает позицию суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска в остальной части.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса РФ. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Ответчиком заявлено требование о взыскании 4 288 231,19 руб. неосновательного обогащения в связи с переплатой за выполненные работы.

Поскольку при рассмотрении первоначального иска судом был установлен факт наличия задолженности по оплате выполненных работ, оснований для взыскания неосновательного обогащения в виде переплаты за выполненные работы не имеется.

Требование о взыскании 3 947 634 руб. убытков, причиненных некачественным выполнением работ на объекте МДОУ "Тальменский детский сад N 9", также правомерно отклонено судом.

Отказывая в удовлетворении данного встречного требования, суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности убытков.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 3 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежат возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, часть работ по объекту

МДОУ "Тальменский детский сад N 9" выполнена субподрядчиком с надлежащим качеством. ООО "АлтайКапСтрой" действительно приступило к выполнению подрядных работ, стороны подписывали акты приемки выполненных работ и справки о стоимости работ, ООО "ГазПромСибирь" производило платежи по договору.

Из материалов дела также усматривается, что часть работ выполнена истцом с ненадлежащим качеством.

Выясняя вопрос об объеме работ, выполненных с ненадлежащим качеством, суд первой инстанции обоснованно исходил из имеющихся в материалах дела доказательств, которыми стороны фиксировали факт недостатков работ, а также пояснений генерального подрядчика о том, что часть работ имеет потребительскую ценность, так как выполнена с надлежащим качеством.

После выявления недостатков истец прекратил выполнение подрядных работ на объекте. Ответчик привлек к работам иных подрядчиков, которые устранили допущенные истцом недостатки и продолжили подрядные работы, которые не успел выполнить истец (т.5 л. д. 97, т.7 л. д. 13).

Вместе с тем, имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют с достоверностью определить объем и стоимость работ, которые были выполнены истцом с ненадлежащим качеством, что влечет невозможность определения размера убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением обязательств со стороны субподрядчика.

Суд правильно указал на недостаточную осмотрительность, так как допущенные недостатки работ не были надлежащим образом зафиксированы, имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, фиксирующие недостатки работ, составлены либо в одностороннем порядке без участия представителей истца, либо в этих доказательствах вид и объем недостатков сформулирован в самом общем виде, что не позволяет достоверно установить объем и стоимости работ.

При этом судом обоснованно учтено, что привлеченные генеральным подрядчиком лица продолжили работы по ремонту объекта, которые закрыли результаты работ ООО "АлтайКапСтрой", что сделало невозможным достоверно установить объем и стоимость работ, выполненных истцом с ненадлежащим качеством.

Довод ООО "ГазПромСибирь" о возможности определения объема некачественно выполненных работ на основании совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, а именно, на основании результатов дополнительной экспертизы N 67-13-12-03 от 06.12.2013, исходя из произведенного экспертом расчета на основании актов, справок, проектной документации, сметных расчетов, протоколов на демонтаж конструкций, актов демонтажа был предметом исследования в суде первой инстанции, и был обоснованно отклонен судом.

При этом суд сравнил результаты заключения дополнительной экспертизы от 06.12.2013 ( т. 10 л. д. 6-39) и выводы, сделанные в заключении от 16.09.2013 (т. 9 л. д. 90-116) экспертом Земцовой А.С., которая указала на невозможность определения объема работ, выполненных истцом по факту, так как строительство объекта подходит к завершению. Работы являются скрытыми, геометрические параметры которых невозможно проверить (определить) в натуре (т.9 л. д. 114).

Суд первой инстанции обоснованно указал на противоречие в выводах эксперта по первому поставленному перед ним вопросу. Делая вывод, эксперт указала на невозможность определения общего объема работ по факту, из-за того, что они скрыты последующими работами, и вместе с тем, определила общий объем выполненных работ на основании актов о приемке, оформленных, как указано в заключении, в установленном порядке согласно условиям договора субподряда N 91/11.

В заключении от 06.12.2013 эксперт подтвердила вывод о невозможности определить объем и качество работ по факту, повторно проведя экспертный осмотр, и снова на основании письменных доказательств произвела расчет стоимости выполненных работ, придя к иной цифре - 6 314 931,30 руб. и также определила стоимость работ, выполненных с недостатками - 2 950 460 руб. и стоимость работ по устранению недостатков - 3 947 634 руб. (т.10 л. д. 26-28).

Исходя из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, данных разъяснено в п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд первой инстанции правомерно указал на то, что оценку письменным доказательствам, в том числе, и заключению эксперта, как одного из доказательств по делу, дает суд. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным критичное отношение к заключениям эксперта, с учетом данной судом оценки доказательствам, положенным экспертом в основу своего расчета, а также имеющихся противоречий.

С учетом изложенного встречный иск удовлетворению в части взыскания убытков не подлежит, за недоказанностью размера убытков.

Так как в отношении истца (по первоначальному иску) возбуждено производство по делу о несостоятельности и введено конкурсное производство, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недопустимости зачета удовлетворенных встречных требований.

Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводится к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и дал верную оценку представленным доказательствам. Нарушений норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 12 мая 2014 года по делу N А03-5293/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.Е. Стасюк

Судьи

Е.В. Афанасьева В.М. Сухотина