Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2014 г. N 08АП-6082/14

город Омск

21 августа 2014 г.

Дело N А46-6531/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6082/2014) Открытого акционерного общества "Омскэлектро"

на решение Арбитражного суда Омской области от 14.05.2014 по делу N А46-6531/2013 (судья Ярковой С.В.),

принятое по заявлению Открытого акционерного общества "Омскэлектро"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Закрытого акционерного общества "Сибэнергосервис", Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Омскэнерго",

о признании незаконными решения от 14.05.2013 N 04-2974 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей:

от Открытого акционерного общества "Омскэлектро" - Черкасова Юлия Викторовна (паспорт, по доверенности N 515 юр от 31.03.2014 сроком действия один год); Белкин Андрей Владимирович (паспорт, по доверенности N 4887 юр от 25.02.2014 сроком действия по 31.12.2014);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Михеев Виктор Михайлович (удостоверение, по доверенности N 01-04/ВМ от 09.01.2014 сроком действия до 31.12.2014);

от Закрытого акционерного общества "Сибэнергосервис" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Омскэнерго" - Лазарев Андрей Иванович (паспорт, по доверенности N 0/31/55/250 от 28.02.2014 сроком действия по 28.08.2014).

установил:

Открытое акционерное общество "Омскэлектро" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области с указанием в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "Сибэнергосервис", о признании незаконным бездействия, выразившегося в отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "МРСК Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Омскэнерго" и обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "МРСК Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Омскэнерго" на основании заявления ОАО "Омскэнерго" от 18.04.2013 N 06-09/5659.

Решением от 14.05.2014 по делу N А46-6531/2013 в удовлетворении требований заявителя было отказано со ссылкой на отсутствие установленных законодательством оснований для возбуждения дела о нарушении требований антимонопольного законодательства и соответственно законности произведенного отказа.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование изложенной позиции ОАО "Омскэлектро" указывает, что при вынесении решения суд не применил нормы закона, подлежащего применению: п. 188, 189, 192, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ N 442 (далее по тексту - Постановление Правительства РФ N 442), при этом применив нормы закона, не подлежащие применению: п. п. 15-21, 200 Постановления Правительства РФ N 442.

Подателем жалобы также указано на допущенные, по его мнению, процессуальные нарушения, выразившиеся в констатации прав и обязанностей лиц, не привлеченных к участию в деле, а именно : предпринимателя Фрибус Н.В.(лица, допустившего безучетное потребление энергии и ОАО "Омскэнергосбыт", выполнявшего функции гарантирующего поставщика до 01.02.2013.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области и Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Омскэнерго" в представленных в материалы рассматриваемого спора отзывах доводы апелляционной жалобы отклонили как несостоятельные, вынесенный судебный акт просят оставить без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобы и отзывах на нее.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителя закрытого акционерного общества "Сибэнергосервис", надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей, установил, что поводом для обращения заявителя с рассматриваемыми требованиями в суд послужили следующие фактические обстоятельства.

Руководствуясь положениями пункта 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, 15 марта 2013 ОАО "Омскэлектро" произвело проверку прибора учета электрической энергии ИП Фрибуса Н.В. в результате которой было выявлено безучетное потребление. По результатам проверки в соответствии с пунктом 195 Положений N 442 произведен расчет объема безучетного потребления, который был направлен в адрес ОАО "МРСК Сибири" - филиал ОАО "МРСК Сибири" для выставления потребителю счета на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии за март 2013 года.

ОАО "МРСК Сибири" - филиал ОАО "МРСК Сибири" был принят к учету объем безучетного потребления электроэнергии ИП Фрибусом Н.В. за период деятельности ОАО "МРСК Сибири" в качестве гарантирующего поставщика: с 01.02.2013 - даты присвоения статуса гарантирующего поставщика и по 15.03.2013 - дату выявления факта безучетного потребления электрической энергии ИП Фрибусом Н.В.

Полагая, что действия ОАО "МРСК Сибири" по необоснованному снижению объема безучетного потребления ИП Фрибус Н.В., направленные на незаконное увеличение объема электрической энергии, подлежащего покупке МПЭП г. Омск "Омскэлектро" для целей компенсации потерь электрической энергии в марте 2013 г., нарушают требования антимонопольного законодательства заявитель 18.04.2013 обратился в Управление федеральной антимонопольной службы по Омской области с письмом исх. N 06-09/5659. В указанном письме также изложена позиция Общества о наличии у Омского УФАС обязанности по выдаче в отношении ОАО "МРСК Сибири" предписания, направленного на устранение нарушения требований п. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения данного обращения УФАС по Омской области было направлено в адрес ОАО "Омскэлектро" письмо исх.N 04-2974 от 14.05.2013 которым в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства отказано.

Мотивируя принятое решение и приходя к выводу о соответствии требованиям действующего законодательства расчета объема безучетного потребления, принятого ОАО "МРСК Сибири" - филиал ОАО "МРСК Сибири" для расчета стоимости безучетного потребления и включения в счет оплату потребленной ИП Фрибусом Н.В. по договору N 2-7512 только за 43 дня безучетного потребления, Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области указало, что вопрос о предъявлении объема безучетного потребления электрической энергии ИП Фрибусом Н.В. за период до 01.02.2013 следует решать с ОАО "Омскэнергосбыт" в установленном законом порядке.

Полагая, что решение об отказе Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 04-2974 от 14.05.2013 в возбуждении дела по заявлению ОАО "Омскэлектро" от 18.04.2013 N 06-09/5659 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "МРСК Сибири" - филиал ОАО "МРСК Сибири" является незаконным, открытое акционерное общество "Омскэлектро" обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением.

Решением от 14.05.2014 по делу N А46-6531/2013 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции") антимонопольный орган, в том числе выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно статье 39 указанного Федерального закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9 статьи 44 ФЗ "О защите конкуренции").

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее - Административный регламент).

В силу пункта 3.1 Административного регламента исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры: прием и регистрация заявления, материалов; рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства; возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства; рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства; пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам; получение заинтересованными лицами результата исполнения государственной функции.

Согласно пункту 3.42 Административного регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

- вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

- признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 Закона о защите конкуренции (истечение трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения);

- отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

- устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном приказом ФАС России от 14.12.2011 N 874 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства".

Как следует из предмета заявленных в рамках рассмотрения данного спора требований, заявитель полагает незаконным отказ в возбуждении в отношении ОАО "МРСК Сибири" дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, к которым по утверждению заявителя следует отнести необоснованный отказ в возмещении стоимости безучетного потребления энергии Фрибус Н.В., подтвержденный актом от 15.03.2013 г.

Указанные действия, как это следует из текста поданного в антимонопольный орган заявления ОАО "Омскэлектро" от 18.04.2013 г., свидетельствуют о злоупотреблении ОАО "МРСК Сибири" своим доминирующим положением на товарном рынке и о нарушении им части 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Отказывая в возбуждении в отношении ОАО "МРСК Сибири" дела по признакам нарушения требований указанной статьи антимонопольный орган проанализировав характер рассматриваемой ситуации и нормы материального права, регламентирующие обязанности гарантирующего поставщика по принятию на обслуживание потребителей, энергопринимающие устройства которых находятся в зоне деятельности МРСК, приходит к выводу о том, что объем безучетного потребления энергии Фрибус Н.В., принятого МРСК к учету - начиная с 01.02.2013 г. (момента присвоения МРСК статуса гарантирующего поставщика) соответствует требованиям Положения N 442, и соответственно отказ в принятии к учету всего объема, поименованного в акте от 15.03.2013 г., не является основанием для возбуждения дела о нарушении требований антимонопольного законодательства.

Оспаривая указанный вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, податель жалобы ссылается на неверную трактовку административным органом положений вышеназванного Порядка, а именно : не применение п. 188, 189, 192, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ N 442 (далее по тексту - Постановление Правительства РФ N 442), и применение норм закона, не подлежащих применению: п. п. 15-21, 200 Постановления Правительства РФ N 442.

Суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении данного спора, предметом которого является законность произведенного отказа в возбуждении дела, подлежат выяснению обстоятельства, связанные с наличием в действиях МРСК признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также наличие правовых оснований для формулирования выводов, содержащихся в оспариваемом ненормативном акте, а не доводы подателя жалобы о правомерности либо неправомерности примененных ОАО "МРСК Сибири" пунктов Правил, положенных в основу произведенного расчета.

Вопросы, связанные с наличием у МРСК обязанности по принятию к учету всего объема безучетно потребленной энергии, поименованного в акте от 15.03.2013 г., касаются сферы деятельности хозяйствующих субъектов, регулируемой гражданским законодательством.

Наличие у ОАО "МРСК Сибири" статуса гарантирующего поставщика не предопределяет вывода о наличии оснований для квалификации действий последнего, как нарушающих требования части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, к которым отнесены:

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

По убеждению суда апелляционной инстанции ни одно из вышеперечисленных оснований для квалификации действий ОАО "МРСК "Сибири" как создающих угрозу для недопущения, ограничения либо устранения конкуренции и ущемляющих права ОАО "Омскэлектро" в сфере действия указанного закона из рассматриваемых обстоятельств не усматривается.

Безучетное потребление ИП Фрибус Н.В. могло повлечь изменение объема услуг, оказанных Омскэлектро, только в правоотношениях: Омскэлектро -гарантирующий поставщик, регулируемых гражданским законодательством, и не свидетельствует о нарушении ОАО "МРСК Сибири", отказавшей в принятии к учету всего объема безучетно потребленной энергии, требований антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, вопрос о наличии либо отсутствии у МРСК обязанности по принятию к учету всего объемы безучетно потребленной предпринимателем Фрибус Н.В. энергии должен быть разрешен исходя из положений гражданского законодательства, определяющих основания возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей лица, возможности их перехода к третьим лицам и условий заключенных гражданско-правовых сделок.

В связи с изложенным, обоснованным является вывод, содержащийся в оспариваемом отказе Управления, о том, что "вопрос о предъявлении объема безучетного потребления электрической энергии ИП Фритус Н.В. за период до 01.02.2013 г. подлежит разрушению в установленном законодательством порядке".

По своему правовому значению обозначенные антимонопольным органом основания для отказа в возбуждении дела обстоятельства соответствует критериям, поименованным в пункте 3.43 Административного регламента, а именно :

- вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

- признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для возбуждения в отношении ОАО "МРСК Сибири" дела по признакам нарушения требований части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ и законности произведенного УФАС отказа.

Подлежит отклонению и довод апелляционной жалобы о наличии оснований для отмены вынесенного судебного акта по мотиву формулирования судом выводов в отношении прав и обязанностей лиц, не привлеченных к участию в деле.

Так в частности подателем жалобы указано, что суд сделал вывод о том, что объем неучтенного потребления ИП Фрибус Н.В. рассчитанный за период с 06.12.2012 (предыдущая проверка) по 01.02.2013, подлежит выставлению ОАО "Омскэнергосбыт" в адрес потребителя ИП Фрибус Н.В., который обязан оплатить указанный счет.

Вопреки утверждению подателя жалобы в вынесенном судебном акте указанные выводы отсутствуют.

Решение суда первой инстанции, так же как и обжалованное решение антимонопольного органа не содержало выводов, которые устанавливали бы размер гражданско-правовых обязательств ОАО "Омскэнергосбыт" перед ОАО "Омскэлектро", а ИП Фрибус Н.В. перед ОАО "Омскэнергосбыт", или иных фактических обстоятельств, связанных с этими возможными обязательствами, кроме наличия у ОАО "Омскэнергосбыт" соответствующего статуса до 01.02.2013, что является общеизвестным фактом.

Как следует из буквального содержания вынесенного судебного акта, суд первой инстанции, анализируя характер складывающихся между субъектами рассматриваемого спора отношений приходит к выводу о том, что "с даты принятия гарантирующим поставщиком МРСК на обслуживание потребителей - с 1 февраля 2013 года, действовал договор энергоснабжения N 92-7512, по условиям которого ИП Фрибус Н.В. обязан оплатить ОАО "МРСК Сибири" в лице филиала ОАО "МРСК Сибири" -"Омскэнерго" электрическую энергию и соответствующие услуги, в том числе и услуги по передаче электрической энергии, потребленные с даты и времени, установленных для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей - с 1 февраля 2013 года. Обязанность оплаты гарантирующему поставщику МРСК ИП Фрибусом Н.В, электрической энергии и услуг, в том числе и услуг по передаче электрической энергии, до даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей прямо, не предусмотрена Положениями N 442".

Суд апелляционной инстанции считает, что ОАО "Омскэлектро" в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы в размере, установленном статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Омскэлектро" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 14.05.2014 по делу N А46-6531/2013 - без изменения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Омскэлектро" (ИНН5506225921 ОГРН 1135543015145) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп. уплаченных при подаче апелляционной жалобы пл. поручением N 2828 от 06.06.2914 в излишнем размере.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер