Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2014 г. N 15АП-11746/14

город Ростов-на-Дону

27 августа 2014 г.

дело N А53-28163/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Николаева, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

В.В. Провоторовой

при участии:

от ООО "Вегас": представитель Калюжная Т.М. по доверенности от 06.08.2014;

от ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Кучеренко Ю.Б. по доверенности от 21.07.2014, представитель Барашян А.С. по доверенности от 13.02.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Вегас" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2014 по делу N А53-28163/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вегас"

(ОГРН 1036164025226, ИНН 6164217162) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании ненормативного акта недействительным, принятое в составе судьи Кривоносовой О.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вегас" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции ФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговый орган, инспекция) N 04-06/738 от 27.09.2013 г. в части отказа в принятии налоговых вычетов по НДС в сумме 873 402,00 руб., начисления пени в сумме 191 888,00 руб., начисления штрафа в сумме 116 009,00 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2014 по делу N А53-28163/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован недоказанностью выполнения спорных хозяйственных операций в проверяемом периоде контрагентами общества, указанными в первичных документах, в связи с чем, вычеты по НДС не могут быть приняты в целях налогообложения.

Не согласившись с решением суда от 10.06.2014 по делу N А53-28163/2013 ООО "Вегас" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не рассмотрел и не дал оценку приведённым обществом доказательствам о сроках получения налоговой выгоды, разумности деловой цели, реальности хозяйственных операций, положительного финансового результата от проведённых работ, увеличении налоговых платежей после их выполнения. Судом, по мнению заявителя, не установлено отсутствие налоговой выгоды при приемке работ в 2011 году и не применен пункт 1 статьи 109 НК РФ. Суд не применил пункт 4 статьи 109 НК РФ, в силу которого лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при истечении сроков давности. Общество считает, что суд первой инстанции не принял к сведению указания Информационного письма ВАС N 85 от 17.11.2004 согласно которому, непроявление должной осмотрительности относится к моменту заключения договоров и не может трактоваться расширительно. Вывод суда о том, что работы ООО "Лавина" не выполняло, прямо противоречит выводам следственного комитета. Суд не рассмотрел доказательства, которые свидетельствуют о том, что на момент заключения договоров ООО "Интерстрой" имел все необходимые документы для того чтобы не оставалось сомнения в возможности выполнения работ. Обществу не было известно о недобросовестности контрагентов в отношении исполнения налоговых обязанностей.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2014 по делу N А53-28163/2013 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО "Вегас" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону в период с 10.04.2013 г. по 19.08.2013 г. проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "Вегас" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 г. по 30.11.2012 г.

По результатам проверки в соответствии со статьей 100 НК РФ, в установленной форме составлен акт выездной налоговой проверки N 04-06/779 от 20.08.2013 г.

Акт проверки и уведомление о рассмотрении материалов проверки N 04-06/484 от 22.08.2013 г. вручены 22.08.2013 г., ген. Директору ООО "Вегас" Гребенец В.П. о чем свидетельствует его подпись.

25.09.2013 г. состоялось рассмотрение материалов проверки, возражений общества в присутствии представителя налогоплательщика (Калюжной Т.М. доверенность 09.09.2013 г.), о чем свидетельствует протокол.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика в соответствии со ст. 101 НК РФ, начальником ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону вынесено решение N 04-06/738 от 27.09.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю предложено: уплатить НДС в размере 873 402,00 руб., пени в размере 191 888,00 руб., штрафные санкции в размере 116 009,00 рублей.

Указанное решение вручено 02.10.2013 г. генеральному директору ООО "Вегас" Гребенец В.П., о чем свидетельствует ее подпись.

Решением УФНС России по Ростовской области N 15-15/5270 от 18.11.2013 года апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа - без изменения.

Не согласившись с решением ИФНС по Ленинскому району г Ростова-на-Дону за N 04-06/738 от 27.09.2013, считая его незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления общества, исходя из следующего.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу положений главы 21 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, обществом в проверяемом периоде осуществлены хозяйственные операции с контрагентами: ООО "Лавина" и ООО "ИнтерСтрой".

По эпизоду взаимоотношений с ООО "Вегас" налоговым органом установлено следующее.

ООО "Вегас" (заказчик) в лице генерального директора Гребенец В.П. заключен договор подряда N 1/06-09 от 09.06.2009 г. с ООО "Лавина" в лице директора Лазыкина В.Н. (подрядчик), целью которого явился ремонта плоской кровли площадью 2 760 кв.м. и 14 фонарей кровли 4-х этажного здания, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Менжинского, 2/1/13.(л.д. 95 т.1).

ООО "Вегас" в связи с оплатой в пользу ООО "Лавина" авансовых платежей в счет предстоящего выполнения работ в порядке п. 12 ст. 171 Налогового Кодекса РФ на основании счетов-фактур N 2 от 10.06.2009, N 3 от 22.06.2009, N4 от 09.07.2009, N5 от 29.07.2009, N6 от 29.09.2009 заявлено и реализовано право на налоговый вычет по НДС в общей сумме 580 047 руб. (л.д. 87-91 т. 1).

При проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде - 3 квартал 2011 года ООО "Вегас" заявлен к вычету НДС в сумме 580 000 рублей по счету фактуре N 00000009 от 30.09.2011 на общую сумму выполненных ООО "Лавина" работ 3 802 533 рублей.

По факту выполнения работ заявителем представлены: акт выполненных работ от 30.09.2011, счет-фактура N 00000009 от 30.09.2011 года.

В соответствии с пунктом 3 статьи 167 Налогового Кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Как следует из положений ст. 169 Налогового Кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового Кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Как следует из представленного в материалы дела счета-фактуры N 00000009 от 30.09.2011, выставленного ООО "Лавина" в подтверждение факта реализации строительных работ по договору N 1/06-09 от 09.06.2009 г., платежный документ подписан от имени ООО "Лавина" директором общества Лазыкиным В.Н.

Между тем, в соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц, начиная с 29.06.2010 года генеральным директором ООО "Лавина" является Кириллов А.В.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что счет-фактура N 00000009 от 30.11.2009, подписан от имени ООО "Лавина" неуполномоченным лицом, что является нарушением положений ст. 169 НК РФ.

Как указано в ст. 4 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в Российской Федерации ведутся государственные реестры, содержащие соответственно сведения о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, иные сведения о юридических лицах, об индивидуальных предпринимателях и соответствующие документы.

Согласно ст. 6 названного Федерального закона содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными, за исключением сведений, доступ к которым ограничен. Данные о руководителе юридического лица к таким сведениям не относятся.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Вегас" располагало реальной возможностью осуществить контроль за наличием полномочий Лазыкина В.Н., подписавшего счет-фактуру от имени ООО "Лавина".

В виду установления налоговым органом факта подписания первичного документа, предоставляющего основание для получения налогового вычета, ненадлежащем лицом, а также ввиду документального подтверждения данных обстоятельств материалами дела, доводы налогового органа о недостоверности представленного в обоснование налоговой выгоды документа - являются обоснованными и соответствуют требованиям налогового законодательства, предъявляемым к порядку оформления счетов-фактур. Доказательств иного заявителем не представлено.

В соответствии с представленным договором подряда подрядчик обязуется выполнить работы до 31.07.2009 г., срок выполнения работ может сдвигаться при условии подписания двустороннего акта вынужденного простоя (п. 4.), за нарушение данного пункта предусмотрена ответственность сторон, указанная в п. 8.2. данного договора подряда. Исходя из п. 5.1.5. данного договора: Заказчик обязуется в однодневный срок принять выполненные Подрядчиком работы по акту приема-передачи выполненных работ или представить возражения (претензии) к выполненным работам.

ООО "Вегас" не представлены в инспекцию возражения (претензии), выставленные в адрес ООО "Лавина", в связи с нарушением условий договора подряда.

Также налогоплательщиком не предприняты действия, предусмотренные п. 9.3, по досрочному расторжению договора подряда, в случае безосновательного уклонения подрядчика от выполнения работ.

К договору подряда не представлены: График финансирования (Приложение N 2) в строгом соответствии с которым производилась оплата работ, График производства работ (Приложение N 3), указанные в п. 3.5. договора N1/06-09 от 09.06.2009 г.

Согласно п. 5.2.10. вышеуказанного договора подрядчик по окончании работ предоставляет заказчику: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Указанные документы в инспекцию налогоплательщиком не представлены.

Довод заявителя о непоследовательности позиции налогового органа, выразившейся в признании надлежащим акта выполненных работ от 30.09.2011, подписанного Лазыкиным В.Н., а также в одновременном отказе обществу в праве на получение налогового вычета по счету-фактуре, подписанному тем же лицом, не принимается судом во внимание.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 169, абзаца второго пункта 1 и пункта 6 статьи 172 и абзаца третьего пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации", название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Непроявление должной степени осмотрительности при ведении предпринимательской деятельности, как то отсутствие действий, направленных на проверку и получение документов в подтверждение полномочий действовать конкретное лицо от имени контрагента, влечет риск неблагоприятных налоговых последствий и является одним из оснований для признания налоговой выгоды необоснованной.

Ненадлежащее оформление первичных документов, в том числе подписание акта о выполненных работах, не изменяет применение положений ст. 169 НК РФ о порядке оформления счетов-фактур для применения в целях налогообложения.

Кроме того, данный довод заявителя также свидетельствует об отсутствии основания для предъявления к вычету счета-фактуры N 00000009 от 30.09.2011 в силу ненаступления обстоятельств, с которыми налоговое законодательство связывает права на получение налогового вычета, предусмотренных положениями пп.3 п.3 ст. 170 НК РФ.

В обоснование фактов получения ООО "Вегас" необоснованной налоговой выгоды налоговым органом установлено следующее.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "Лавина" зарегистрировано в качестве юридического лица в апреле 2007 года, юридический адрес: г. Ростов-на-Дону, ул. Темерницкая, дом 2 корп. 1 кв.81.

Последняя отчетность представлена за 3 кв. 2010 г. по налогу на прибыль; численность сотрудников за 2009 г.- 2 человека; за 2010 г. - 2 человека; по итогам 2011 г. - 2 человека.

По требованию N 04/36368 от 14.05.2013 г. о представлении документов (информации), выставленному в адрес ООО "Лавина", документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Вегас" не предоставлены, вернулся конверт вместе с уведомлением, с указанием причины возврата - "отсутствие адресата по указанному адресу".

Согласно данным выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Лавина" (запрос N 24184 от 25.06.2013 г, в ОАО КБ "Восточный") денежные средства, зачисляемые на расчетный счет от покупателей (заказчиков) в течение 1 -3 операционных дней списывались со счета с назначением платежа: за панель, блоки, утеплитель, техноруф, техноэластан, производилось обналичивание денежных средств, что свидетельствует об отсутствии расчетов с контрагентами по привлечению трудовых ресурсов и строительной техники, а также других подрядных организаций для выполнения ремонтных, строительных и других работ.

Вопреки доводам жалобы вывод налогового органа об отсутствии реальности выполняемых работ, формальном документообороте, в том числе, подтверждаются постановлением СЧ СУ УМВД России пот г. Ростову-на-Дону от 29.10.2012 о частичном прекращении уголовного преследования, из которого следует, что в период 2007-2009 (период выполнения работ ООО "Лавина") гражданин Лазыкин В.Н. по предложению Никитиной Е.Б. согласился зарегистрировать фирму на свое имя (л.д. 52 т. 1). Документы подписывал, представленные Никитиной Е.Б., в обязанности входило подписание документов по производству строительных работ - акты выполненных работ и акты о стоимости работ, сметы. Все документы хранились у Никитиной Е.Б., все документы, после подписания Лазыкин В.Н. отдавал Никитиной Е.Б. Осуществлял подписание чеков на снятие наличными денежных средств со счета общества, подготовленных Никитиной Е.Б., при этом в незаполненных чеках ставил свою подпись. В связи с формальным осуществлением Лазыкиным В.Н. полномочий директора в обществе, а также неподтверждением по результатам заключения почерковедческой экспертизы факта подписания им налоговой отчетности, уголовное преследование в отношении Лазыкина В.Н. по основанию п.2 ч.1 ст.24 Уголовного-процессуального Кодекса РФ "отсутствие в деянии состава преступления, предусмотренного ст. 199 Уголовного Кодекса РФ" прекращено.

Из указанного постановления также следует, что в период с 2007 по 2009 год ООО "Лавина" допущена неуплата в бюджет 11 500 031,44 рублей, в том числе, сумма НДС, подлежащая уплате ООО "Лавина" 2007-2009 годы составила 11 500 031,44 руб., сумма НДС, заявленная к вычету без подтверждения первичных документов 3 424 105,88 руб.

Оценивая в совокупности установленные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что по результатам встречных проверок ООО "Лавина" документы по взаимоотношениям с ООО "Вегас" не представлены. Из текста постановления о прекращении уголовного дела от 29.10.2012 года о возврате вещественных доказательств не усматривается информация о наличии первичных документов по сделке с ООО "Вегас" (л.д. 57 т. 1).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.02.2008 N 12210/07 указал, что из анализа положений статей 153,154,167,171 и 172 НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм НДС соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить НДС с оборота по реализации товара (работ, услуг).

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, влечет для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или праве на налоговый вычет).

С учетом установленных обстоятельств в совокупности, выводы налогового органа о получении ООО "Вегас" необоснованной налоговой выгоды являются обоснованными, а оснований для признания оспариваемого решения в данной части незаконным не имеется.

Доводы жалобы о проявлении должной осмотрительности опровергаются установленными в ходе проверки обстоятельствами неустановления личности руководителя контрагента, информация о котором является общедоступной.

По эпизоду взаимоотношений общества с ООО "ИнтерСтрой" налоговым органом установлено следующее.

В проверяемом периоде ООО "Вегас" (заказчик) заключены договоры подряда с ООО "ИнтерСтрой" (подрядчик), от имени которого действовала генеральный директор Орлова И.М.: N 04/10 от 01.02.2010, N 05/10 от 25.03.2010, N 06/10 от 02.04.2010 (л.д. 84-95 т. 2).

В соответствии с договором N 04/10 от 01.02.2010 подрядчик обязуется выполнить работы по устройству асфальтобетонного покрытия северного въезда, прилегающего к корпусу режущего инструмента, общей площадью 245 кв.м. не позднее 05.03.3010 года.

В подтверждение осуществленных работ заявителем представлены документы: счет-фактура N 70 от 04.03.2010 г., акт (неустановленной формы) приема-передачи работ от 04.03.2010 г.

В соответствии с договором N 05/10 от 25.03.2010 подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству северного въезда, прилегающего к корпусу режущего инструмента в срок до 09.04.2010 года. Благоустройство заключается в производстве работ по устройству правой и левой опорных стенок автомобильного въезда, устройстве ливневой канализации, расчистке территории с вывозом мусора.

В подтверждение осуществленных работ заявителем представлены документы: счет-фактура N 117 от 09.04.2010 г., акт (неустановленной формы) приема-передачи работ от 09.04.2010 г.

В соответствии с договором N 06/10 от 02.04.2010 подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству северного въезда, прилегающего к корпусу режущего инструмента в срок до 19.04.2010 года. Благоустройство заключается в производстве работ по устройству асфальтобетоного покрытия автомобильного въезда общей площадью 728,0 квадратных метров.

В подтверждение осуществленных работ заявителем представлены документы: счет-фактура N 134 от 19.04.2010 г., акт (неустановленной формы) приема-передачи работ от 19.04.2010 г.

ООО "Вегас" в период 1,2 квартал 2010 года предъявлены к вычету по НДС сумма в размере 229 410 руб., предъявленные обществу согласно счетов-фактур ООО "ИнтерСтрой": N 70 от 04.03.2010, N 117 от 09.04.2010 г., N 134 от 19.04.2010 г.

В рамках проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ИнтерСтрой" инспекцией установлено, что организация имеет признаки недобросовестного налогоплательщика.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 29.12.2008 г. в ИФНС России N 10 по г. Москве, адрес регистрации: г. Москва, ул. Тверская-Ямская 4-я, 2/11, стр. 2. Учредителем ООО "ИнтерСтрой" являлась Слонько Татьяна Викторовна. С 09.12.2009 г. решением Слонько Т.В. генеральным директором ООО "ИнтерСтрой" назначена Орлова Ирина Михайловна.

Информация о наличии недвижимого имущества и транспортных средств у ООО "ИнтерСтрой" отсутствует, 21.01.2011 г. общество снято с налогового учета в связи с прекращением деятельности путем реорганизации в форме слияния с ООО "ДекорЦентр" (заявление-уведомление о начале процедуры реорганизации в форме присоединения подано 08.10.2010 г.).

Налоговой инспекцией установлено, что общий объем поступлений денежных средств за 2010 г. на расчетный счет ООО "ИнтерСтрой", открытый в ООО КБ "РостФинанс", составил 506 108 452 руб. Все денежные средства, поступившие в оплату за выполненные работы в течение одного-двух операционных дней перечислялись на расчетные счета: ООО "ГарантСтройИнвест" ИНН 5027152465, ООО "МашСтанОпт" ИНН 5027145387, ООО "СтройПрогрессГрупп" ИНН7708650489, ООО "ПромСТРОЙГРУПП" ИНН 7736600761, ООО "СтройПрактика" ИНН7725687320, ООО "СтандартСтройПроект" ИНН 5027158450.

В отношении данных организаций инспекцией установлено недобросовестное выполнение налоговых обязанностей; справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ не представлялись, информация о наличии недвижимого имущества и транспортных средств отсутствует.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией установлены данные, свидетельствующие об отсутствии осуществления ООО "ИнтерСтрой" реальной хозяйственной деятельности, формальном трудоустройстве лиц, имеющих строительное образование, с целью получения документов, предоставляющих допуск к совершению строительных работ, а также об обнаружении уполномоченными органами фактов создания "ИнтерСтрой" с целью совершения действий, имеющих признаки преступления по изготовлению и сбыту платежных документов, не являющихся ценными бумагами.

Согласно постановлению о возбуждении уголовного дела от 22.03.2013 года по факту совершения действий, указывающих на наличие в действиях организованной группы признаков преступления, предусмотренного ч.2 ст. 187 Уголовного Кодекса РФ, установлено, что организованной группой лиц в целях достижения преступных намерений, связанных с осуществлением деятельности посредством создания фиктивной организации ООО "ИнтерСтрой", при использовании имеющейся печати, осуществлялось изготовление документов от имени генерального директора общества, с использованием полученного незаконным способом электронного носителя и пароля осуществлялась подделка в целях сбыта платежных документов - платежных поручений ООО "ИнтерСтрой" о перечислении денежных средств на расчетные счета сторонних организаций посредством электронной программы "КлиентБанк" в которую вносили заведомо ложные сведения о назначении платежа и содержании финансовой операции.

Руководитель ООО "Интер-Строй" Орлова И.М., опрошенная в ходе следственных мероприятий (л.д. 100 т. 2) пояснила, что обязанности директора исполняла номинально, никакой деятельности по управлению делами ООО ИнтерСтрой" не осуществляла, только подписывала первичные документы, финансовые отношения в обществе не регулировала.

Свидетель Николаева Т.В. пояснила (л.д. 96 т. 2), что работала в ООО "ИнтерСтрой" главным инженером по предложению Слонько Т.В., в обязанности входило составление строительной документации. Еще в обществе работали прораб Слободенюк А. и пять человек, которые имели строительное образование. Числились в обществе указанные лица формально с целью получения допуска к строительным работам. При этом свидетель пояснила, что фактически работы ООО "ИнтерСтрой" не осуществлялись, а привлекались субподрядные организации. Пояснить, какие организации были заказчиками, какие подрядчиками свидетель Николаева Т.В. затруднилась.

Таким образом, установленные факты свидетельствуют, что подписание представленных ООО "Вегас" счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных, договоров от имени ООО "ИнтерСтрой" директором Орловой И.М. осуществлено формально, ООО "ИнтерСтрой", как субъект предпринимательской деятельности, волеизъявления на совершение реальной сделки не имело, фактических действий по ее осуществлению не производило.

С учетом изложенного, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что в ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ИнвестСтрой" не подтверждена реальность взаимоотношений заявителя с указанной организацией.

Указанные обстоятельства в отношении ООО "ИнтерСтрой" также подтверждены постановлением ФАС Северо-Кавказского округа по делу N А53-32079/2012 от 27.12.2013 и учтены судом апелляционной инстанции при проверке доводов апелляционной жалобы.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Анализ движения денежных средств по счетам указанных контрагентов в банках позволяет сделать вывод об их транзитном перемещении между взаимозависимыми юридическими организациями с последующим обналичиванием физическими лицами, что контрагенты со своих расчетных счетов налоги и сборы не перечисляли либо перечисляли в незначительных размерах, заработную плату работникам не выплачивали, арендные платежи за пользование недвижимым имуществом и транспортными средствами не производили, коммунальные платежи и оплату услуг связи, электроэнергии не осуществляли, что также свидетельствует об отсутствии фактической возможности реальной хозяйственной деятельности указанных организаций, в том числе по заявленным хозяйственным операциям с заявителем.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о невозможности осуществления спорных операций в связи с отсутствием в штате спорных контрагентов сотрудников, наемных работников, что также подтверждено представленными материалами налоговой проверки.

Доводы заявителя о том, что он не несет ответственность за действия своих контрагентов, правомерны.

Сами по себе факты "неблагонадежности" делового партнера, неуплата им НДС в бюджет не могут являться доказательствами недобросовестности налогоплательщика-заявителя, если рассматривать их в отдельности. Вместе с тем, заключая сделки с указанными контрагентами, заявитель должен был исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве партнеров указанные организации, вступая с ними в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера НДС.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов, не удостоверился в полномочиях лиц, действующих от его имени.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В качестве проявления должной осмотрительности и заботливости заявитель указывает на выписки из ЕГРЮЛ, содержащие сведения о руководителях, от имени которых и были подписаны договоры.

При этом при избрании в качестве партнеров спорных контрагентов, исключительно имеющих признаки недобросовестных налогоплательщиков (не имеющих необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства) воля общества была устремлена на получение положительного результата от совершения сделок в виде получения налоговой выгоды.

Осторожность и осмотрительность не может заключаться только в формальной проверке наличия государственной регистрации юридического лица и истребовании учредительных документов.

В ходе налоговой проверки подтверждено, что работы не могли выполняться спорными подрядчиками, поскольку указанные организации реальной деятельностью по выполнению строительно-монтажных работ не осуществляли, подписание первичных документов осуществлено подставными физическими лицами в целях создания формального документооборота.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Судом установлено, что, заключая гражданско-правовые сделки от своего имени с другими юридическими лицами, общество вступало с ними в договорные отношения. Вступительная часть договоров, по которым налоговой инспекцией отказано в принятии расходов по налогу на прибыль и в праве на применение налоговых вычетов, содержит указание на то, что данные договоры заключаются от имени конкретных юридических лиц их руководителями, действующими на основании учредительных документов - уставов. Это означает, что перед тем, как определить содержание основных условий договоров, подписать их в согласованном виде, стороны, заключившие сделку, взаимно удостоверились в наличии правоспособности юридических лиц, являющихся участниками данной сделки, и в надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих юридические последствия.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по НДС, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

В данном случае, вступая во взаимоотношения с ООО "ИнтерСтрой", заявитель не запросил для проверки полномочий директора, паспорт директора, тем самым не проявил осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов, в отношении контрагента ООО "Лавина" не исследовал полномочия лица на подписание первичных документов.

Доказательств проявления в отношении спорных контрагентов должной осмотрительности с учетом указанных обстоятельств обществом суду не представлено, а материалы дела свидетельствуют об обратном.

Таким образом, представленные заявителем документы в подтверждение взаимоотношений с контрагентами в совокупности с представленными налоговым органом документами содержат противоречивые сведения и не свидетельствуют о реальности совершенных операций.

Общество документы, подтверждающие основания возникновения обязанности по оплате вышеназванным поставщикам стоимости товаров и реальности их передачи от указанных организаций не представило, таким образом, у него отсутствуют правовые основания для предъявления к вычету НДС.

Ссылка заявителя на реальность выполнения работ и несение затрат по их оплате обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку налоговое законодательство предполагает возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и связывает право на применение налоговых вычетов и возмещение НДС из бюджета с осуществлением конкретных хозяйственных операций по приобретению товаров, работ, услуг у конкретных поставщиков, по которым указанная сумма налога заявляется налогоплательщиком, в связи с чем, заявитель в силу требований НК РФ и статьи 65 АПК РФ обязан доказать правомерность своих требований - в данном случае реальные факты и обстоятельства приобретения товаров именно у заявленных организаций: ООО "Лавина", ООО "ИнтерСтрой", что не было сделано в рассматриваемом случае.

В соответствии с правовой позицией, изложенной, в частности, в принятом в обеспечение единообразия применения Закона Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 N 10048/05, право налоговых органов истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, проводить встречные проверки представлено налоговым органам статьями 88, 93 Налогового кодекса Российской Федерации. В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями (поставщиками) продукции не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и покупателя указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Оценив в совокупности, установленные налоговым органом во время выездной налоговой проверки обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что спорные хозяйственные операции в не могли быть выполнены ООО "Лавина", ООО "ИнтерСтрой", в связи с чем вычеты по НДС не могут быть приняты в целях налогообложения.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить деятельность перечисленных контрагентов, во взаимоотношениях с заявителем - иным образом, обществом в материалы дела не представлено.

При вышеизложенных обстоятельствах решение налогового органа N 04-06/738 от 27.09.2013 г. в части отказа в принятии налоговых вычетов по НДС в сумме 873 402,00 руб., в части начисления пени в сумме 191 888,00 руб., начисления штрафа в сумме 116 009,00 руб. является законным и обоснованным, соответствующим налоговому законодательству.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2014 по делу N А53-28163/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Николаев А.Н. Стрекачёв