Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2014 г. N 02АП-6360/14

г. Киров

27 августа 2014 г.

Дело N А82-17091/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя заявителя Забусова М.А., действующего на основании доверенности от 09.01.2014,

представителя ответчика Солодяшкиной С.Д., действующей на основании доверенности от 05.03.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.05.2014 по делу N А82-17091/2013, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Яргорэлектротранс" (ИНН: 7602082331, ОГРН: 1117602000064)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Два слона" (ИНН: 7604229847, ОГРН: 1127604012348),

общество с ограниченной ответственностью "Медоптика" (ИНН: 7602024971, ОГРН: 1027600515051),

о признании недействительными решения и предписания от 01.10.2013 по делу N 04-01/49-13, а также определения от 05.09.2013 о возбуждении дела N 04-01/49-13 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

установил:

открытое акционерное общество "Яргорэлектротранс" (далее - заявитель, ОАО "Яргорэлектротранс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 01.10.2013 по делу N 04-01/49-13, в соответствии с которым была признана ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) реклама, размещенная на задних бортах троллейбусов, в той части, в которой оно касается Общества.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Два слона" (далее - ООО "Два слона") и общество с ограниченной ответственностью "Медоптика" (далее - ООО "Медоптика").

Решением суда от 26.05.2014 уточненное требование заявителя было удовлетворено, решение УФАС от 01.10.2013 по делу N 04-01/49-13 в части вывода антимонопольного органа о том, что ОАО "Яргорэлектротранс" является рекламораспространителем рекламы, размещенной на задних бортах троллейбусов, а также в части пункта 2 решения о выдаче Обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе было признано недействительным. Производство по делу в части требований заявителя об оспаривании предписания от 01.10.2013 по делу N 04-01/49-13, а также определения от 05.09.2013 о возбуждении дела N 04-01/49-13 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе было прекращено в связи с отказом ОАО "Яргорэлектротранс" от данных требований, который был принят арбитражным судом.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик считает, что именно ОАО "Яргорэлектротранс" как собственник троллейбусов, на бортах которых была размещена спорная реклама, является рекламораспространителем, что, по мнению УФАС, следует из содержания заключенного между Обществом и ООО "Два слона" договора от 05.02.2013 N 59/02/13 о предоставлении права на размещение информации на внешних поверхностях бортов трамваев или троллейбусов, а также заключенного между ООО "Два слона" и ООО "Медоптика" договора от 07.06.2013 N 51/13 на размещение рекламы на бортах транспортных средств. При этом ООО "Два слона", как полагает Управление, являешься лишь рекламопроизводителем, поскольку осуществляет только изготовление бортовой рекламы, приведение ее в готовую для распространения форму и ее размещение на транспортных средствах.

ОАО "Яргорэлектротранс" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы УФАС, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа настаивал на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ОАО "Яргорэлектротранс" возражал против удовлетворения требований жалобы.

ООО "Два слона" и ООО "Медоптика" явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.07.2013 в УФАС поступили обращения физических лиц по факту распространения рекламы солнцезащитных очков на задних бортах троллейбусов в отсутствие в ней предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалиста.

В ходе проведенной сотрудниками антимонопольного органа проверки по данным обращениям было установлено, что на задних бортах троллейбусов с кузовными номерами N 31 и N 188, двигавшихся 18.06.2013 по улице Комсомольской города Ярославля в районе дома N 10, размещалась следующая информация: "Солнцезащитные очки Салон оптики "Окулист" Если не подойдут, мы вернем деньги Гарантия возврата денег. Вы можете вернуть очки, просто если передумали... Приходите - выбирайте! Тел. 788-898 ТРЦ РИО на Тутаевском ш. 1".

По результатам проверки ответчиком в отношении ООО "Медоптика" как рекламодателя и ОАО "Яргорэлектротранс" как рекламораспространителя данной рекламы было возбуждено дело N 04-01/49-13 по признакам нарушения части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ, поскольку реклама медицинской техники в данном случае не сопровождалась предупреждением о наличии противопоказаний к ее применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В ходе рассмотрения данного дела комиссия УФАС установила, что владельцем троллейбусов с бортовыми номерами N 188 и N 31, на которых была размещена спорная реклама, является "Яргорэлектротранс". Между ОАО "Яргорэлектротранс" и ООО "Два слона" заключен договор от 05.02.2013 N59/02/13 о предоставлении права на размещение информации на внешних поверхностях бортов трамваев и троллейбусов (том 2 л.д. 53-54). Между ООО "Два слона" и ООО "Медоптика" заключен договор от 07.06.2013 N 51/13 на размещение рассматриваемой рекламы на бортах транспортных средств (том 2 л.д. 2-6). Реклама размещена ООО "Два слона" в соответствии с согласованным с ООО "Медоптика" макетом и принята последним, что подтверждается актом выполненных работ от 07.07.2013 N 76 (том 2 л.д. 44).

По результатам рассмотрения материалов дела ответчик пришел к выводу о том, что исходя из смысла Закона о рекламе, в частности, части 1 статьи 20 данного Закона, рекламораспространителем является собственник транспортного средства, на котором размещена реклама, или иное лицо, обладающее вещным правом на транспортное средство, в связи с чем на основании пунктов 5, 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодателем спорной рекламы признано ООО "Медоптика", а рекламораспространителем - ОАО "Яргорэлектротранс".

01.10.2013 антимонопольным органом было вынесено решение по делу N 04-01/49-13, в соответствии с которым была признана ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама, размещенная на задних бортах троллейбусов. Кроме того, ответчиком было решено выдать в адрес рекламодателя и рекламораспространителя предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дел об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (том 1 л.д. 15-16).

Не согласившись с данным решением Управления в той части, в которой оно касалось ОАО "Яргорэлектротранс", заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с уточненным требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции проанализировал содержание названных выше договоров, заключенных между ОАО "Яргорэлектротранс" и ООО "Два слона" и между ООО "Два слона" и ООО "Медоптика", и пришел к выводу о том, что заявитель как владелец транспортных средств предоставил ООО "Два слона" как рекламораспространителю исключительное право на размещение рекламной информации в салонах и на внешних поверхностях бортов по периметру троллейбусов и трамваев и тем самым реализовал принадлежащее ему право собственника (иного лица, которому объекты принадлежат на вещном праве) на пользование имуществом в целях получения дохода, что соответствует статусу коммерческой организации. При этом суд, руководствуясь тем, что заключенный между ОАО "Яргорэлектротранс" и ООО "Два слона" договор о предоставлении права на размещение информации на внешних поверхностях бортов трамваев и троллейбусов по своей правовой природе не является договором на распространение рекламы, а является договором, родственным договору, который в силу части 5 статьи 19 Закона о рекламе заключается с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, а также тем, что собственник транспортных средств, равно как и собственники объектов недвижимости, не несет ответственность за содержание размещенной на их объектах рекламы, счел ошибочным вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "Яргорэлектротранс" является в рассматриваемом случае рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, поскольку таковым исходя из содержания проанализированных договоров и фактических обстоятельств дела является ООО "Два слона".

При таких обстоятельствах решение УФАС было признано недействительным в части вывода ответчика о том, что ОАО "Яргорэлектротранс" является рекламораспространителем рекламы, размещенной на задних бортах троллейбусов с кузовными номерами N 31 и N188, а также в части пункта 2 решения о выдаче ОАО "Яргорэлектротранс" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Размещенная на задних бортах троллейбусов информация о реализуемых в салоне оптики "Окулист" солнцезащитных очках отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В статье 24 Закона N 38-ФЗ установлены требования к рекламе медицинских услуг.

Так, частью 7 названной статьи предусмотрено, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Целью размещения в рекламе предупредительной информации такого рода является обеспечение правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники.

Тот факт, что солнцезащитные очки являются медицинской техникой и размещенная на задних бортах троллейбусов информация о реализуемых в салоне оптики "Окулист" солнцезащитных очках не соответствует вышеуказанному требованию Закона N 38-ФЗ, установлен антимонопольным органом и сторонами по существу не оспаривается.

При этом согласно частям 6 - 8 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 названного Закона, несут рекламодатель и рекламораспространитель; рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение таких требований в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Спорным в рассматриваемом деле представляется то обстоятельство, является ли ОАО "Яргорэлектротранс", предоставившее ООО "Два слона" исключительное право на размещение рекламной информации в салонах и на внешних поверхностях бортов по периметру троллейбусов и трамваев, принадлежащих Обществу, рекламораспространителем такой рекламы, который в силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе должен нести ответственность за несоответствие рекламы обязательным требованиям, предусмотренным Законом N 38-ФЗ.

По смыслу пункта 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 20 Закона о рекламе размещение рекламы на транспортном средстве осуществляется на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство.

Содержание указанной нормы, по мнению апелляционного суда, не позволяет сделать вывод о том, что собственник транспортного средства или лицо, обладающее иным вещным правом на транспортное средство, при любых обстоятельствах является рекламораспространителем рекламы, размещенной на таком транспортном средстве.

Как видно из материалов дела, 05.02.2013 между ООО "Два слона" и ОАО "Яргорэлектротранс" был заключен договор о предоставлении права на размещение информации на внешних поверхностях бортов трамваев и троллейбусов. Анализ положений данного договора не свидетельствует о том, что на Общество были возложены обязанности или переданы права по распространению рекламы. Такой договор по своей правовой природе близок к поименованным в Гражданском кодексе Российской Федерации договорам, прежде всего договору возмездного оказания услуг, что подтверждается положениями рассматриваемого договора о том, что ОАО "Яргорэлектротранс" за плату предоставляет ООО "Два слона" исключительное право на размещение в салонах и на внешних поверхностях бортов по периметру всех троллейбусов и трамваев рекламной информации.

Пунктом 2.1 названного договора предусмотрено, что реклама, размещенная в салоне и на бортах транспортных средств, должна отвечать всем требованиям Закона о рекламе. При этом по смыслу иных положений договора в их совокупности ответственность за нарушение требований Закона N 38-ФЗ несет ООО "Два слона", поскольку в соответствии с пунктом 2.5 договора именно его силами и за его счет во всех случаях по данному договору производится размещение рекламной информации в салоне и на бортах транспортных средств.

Также необходимо обратить внимание, что ООО "Два слона" как сторона отношений по тексту рассматриваемого договора именует себя в качестве рекламораспространителя, возлагая на себя тем самым соответствующие обязанности, предусмотренные Законом о рекламе.

Как видно из материалов дела и положений договора от 05.02.2013 N 59/02/13, ОАО "Яргорэлектротранс" распространением рекламы на своих транспортных средствах не занималось, своим сотрудникам поручений на ее размещение не давало, заявок на ее распространение не представляло. Доказательства, свидетельствующие о наличии указанных фактов, в материалах дела отсутствуют, антимонопольным органом не представлены.

Ссылки представителя антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции на толкование положений иных пунктов договора от 05.02.2013 N 59/02/13, в том числе пунктов 1.3, 2.9, 4.1, не опровергают вышеприведенные выводы, поскольку из текста и смысла договора от 05.02.2013 следует, что именно рекламораспротранителю (ООО "Два слона") передано исключительное право на размещение в салонах и на внешних поверхностях бортов по периметру всех троллейбусов и трамваев рекламной информации, размещение рекламной информации во всех случаях производится силами и за счет рекламораспространителя.

Именно ООО "Два слона", приняло на себя по заключенному с ООО "Медоптика" договору от 07.06.2013 N 51/13 обязанности по размещению бортовой рекламы на транспортных средствах.

Суд первой инстанции также обоснованно провел аналогию правовой природы договора о предоставлении права на размещение информации на внешних поверхностях бортов трамваев и троллейбусов от 05.02.2013 с договором на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, заключаемым с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, поскольку по смыслу части 5 статьи 19 Закона N 38-ФЗ, которая регулирует заключение такого договора, собственник недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, не является рекламораспространителем.

С учетом изложенных выше обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств совершения действий по распространению спорной рекламы именно Обществом, вследствие чего выводы о нарушении заявителем как рекламораспространителем требований Закона N 38-ФЗ являются несостоятельными.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования Общества, признав недействительным решение Управления от 01.10.2013 в части вывода ответчика о том, что ОАО "Яргорэлектротранс" является рекламораспространителем рекламы, размещенной на задних бортах троллейбусов с кузовными номерами N 31 и N188, а также в части пункта 2 решения о выдаче ОАО "Яргорэлектротранс" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции от 26.05.2014 по делу N А82-17091/2013 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.05.2014 по делу N А82-17091/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева