Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2014 г. N 03АП-3806/14

г. Красноярск

26 августа 2014 г.

Дело N А74-1385/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (Министерства здравоохранения Республики Хакасия): Косарева Р.Б., представителя на основании доверенности от 05.03.2014 N 38-д, паспорта;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Темеревой Т.В., представителя на основании доверенности от 10.01.2014 N 05-51, служебного удостоверения;

от прокурора города Абакана: Моргуна О.В., на основании поручения от 30.07.2014 N 8/3-8-2014, служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Республики Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 28 мая 2014 года по делу N А74-1385/2014, принятое судьей Курочкиной И.А.,

установил:

Министерство здравоохранения Республики Хакасия (ИНН 1901017682, ОГРН 1021900521246) (далее - Минздрав РХ, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее - УФАС по Республике Хакасия, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконными пунктов 2, 3 решения от 03.12.2013 по делу N 11-А-Т-13 и недействительным предписания от 03.12.2013 по указанному делу.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасии от 17.03.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное унитарное предприятие Республики Хакасия "Ресфармация" (ИНН 1900000076, ОГРН 1021900531751) (далее - третье лицо, ГУП РХ "Ресфармация"), муниципальное предприятие г. Абакана "Аптека N 56" (ИНН 1901003513, ОГРН 1021900523952) (далее - третье лицо, МП "Аптека N56"), муниципальное предприятие г. Абакана "Аптека N 24" (ИНН 1901011680, ОГРН 1021900250817) (далее - третье лицо, МП "Аптека N24"), муниципальное предприятие "Авиценна" (ИНН 1910010965, ОГРН 1081903001520) (далее - третье лицо, МП "Авиценна").

В предварительном судебном заседании на основании статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях обеспечения законности в дело вступил прокурор города Абакана.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасии от 28 мая 2014 года по делу N А74-1385/2014 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Минздрав РХ обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

- ответчиком не представлено доказательств наличия в правоотношениях между хозяйствующими субъектами конкуренции, следовательно, положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции") к спорным правоотношениям не применимы; антимонопольным органом не доказано, что акты заявителя приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции;

- ошибочным является вывод суда первой инстанции о том, что комиссии антимонопольного органа не требовалась оценивать поведение хозяйствующих субъектов;

- суд первой инстанции необоснованно не оценил довод заявителя о необходимости применения к спорным правоотношениям пункта 123 раздела 2 "ГОСТ Р 51303-99. Государственный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст; пункта 4.1.1 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных письмом Роскомторга от 10.07.1996 N1-794/32-5;

- суд первой инстанции не принял во внимание представленную заявителем судебную практику, в частности решение по делу N А82-6007/2012.

ГУП РХ "Ресфармация", МП "Аптека N 56", МП "Аптека N 24", МП "Авиценна", надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 10.07.2014 о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения 11.07.2014 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://kad.arbitr.ru) явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель Минздрава РХ поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель УФАС по Республике Хакасия в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель прокурора города Абакана в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ГУП РХ "Ресфармация" представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой с доводами, указанными в апелляционной жалобе, согласилось, просило апелляционную жалобу - удовлетворить и отменить решения суда первой инстанции.

МП "Аптека N 56", МП "Аптека N 24", МП "Авиценна" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

08.04.2013 в УФАС по Республике Хакасия поступили материалы проверки, проведенной прокуратурой города Абакана, по соблюдению федерального законодательства аптечными организациями при отпуске лекарственных средств гражданам, имеющим право на получение социальных услуг, указывающие на признаки нарушения Минздравом РХ и ГУП РХ "Ресфармация" антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанного заявления, на основании приказа от 03.07.2013 N 158, УФАС по Республике Хакасия возбудило в отношении Минздрава РХ и ГУП РХ "Ресфармация" дело N 11-А-Т-13 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции". В ходе рассмотрения дела Комиссия антимонопольного органа усмотрела в действиях Минздрава РХ признаки нарушения части 1 статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов дела N 11-А-Т-13 Комиссия УФАС по Республике Хакасия вынесено решение от 03.12.2013, в соответствии с которым:

- рассмотрение дела в отношении Минздрава РХ и ГУП РХ "Ресфармация" по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции" прекращено (пункт 1);

- действия Минздрава РХ, выразившиеся в издании приказа от 13.02.2013 N 123 и приказа от 17.07.2013 N 742, признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 2);

- решено выдать Минздраву РХ предписание об изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство: изменить приказ 13.02.2013 N 123 и приказ от 17.07.2013 N 742 (пункт 3).

На основании вышеуказанного решения антимонопольным органом 03.12.2013 выдано предписание, которым Минздрава РХ предложено в срок до 24.12.2013 прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции", для чего изменить приказ от 11.02.2013 N 108, приказ от 13.02.2013 N 123, приказ от 17.07.2013 N 742, а именно строку 1 приложения N1 к приказу Минздрава РХ от 27.12.2012 N 1047 изложить в редакции, существовавшей до внесения изменений приказом от 13.02.2013 N 123, строку 2 приложения N1 к приказу Минздрава РХ от 27.12.2012 N 1047 восстановить, строку 20 приложения N1 приказу Минздрава РХ от 27.12.2012 N 1047 изложить в редакции, существовавшей до внесения изменений приказом от 17.07.2013 N 742.

Не согласившись с пунктами 2, 3 решения и предписанием антимонопольного органа Минздрав РХ обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно пунктам 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статье 22, пункту 3 части 1 статьи 23, пункту 1 статьи 39, пунктам 2, 4 статьи 41 ФЗ "О защите конкуренции" оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах компетенции.

Отказывая в удовлетворении заявленного Минздрав РХ требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом доказан факт нарушения заявителем пункта 2 части 1 статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции".

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 1 ФЗ "О защите конкуренции" целями данного федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу части 1 статьи 3 ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом статьей 4 указанного Федерального закона определены основные понятия и термины, используемые в данном законе.

Согласно пункта 7 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 5 статьи 4 указанного Федерального закона хозяйствующий субъект - это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции" федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Пунктом 17 части 1 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. Перечень признаков ограничения конкуренции является открытым.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции").

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции", арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

При этом, исходя из пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 ФЗ "О защите конкуренции".

Следовательно, для признания действий (бездействия) органов местного самоуправления нарушающими антимонопольное законодательство (часть 1 статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции") необходимо доказать, что данные действия (бездействие) этих органов приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и они не основаны на конкретной норме федерального закона, разрешившей данному органу осуществить действия (бездействие).

Согласно пункту 1 Положения о Министерстве здравоохранения Республики Хакасия, утвержденного постановлением Правительства Республики Хакасия от 11.06.2009 N 260, Министерство является исполнительным органом государственной власти Республики Хакасия, осуществляющим функции по реализации государственной политики и управлению в сфере здравоохранения, защите прав и свобод человека и гражданина в области охраны здоровья граждан, включая вопросы организации оказания медицинской помощи и лекарственного обеспечения.

Федеральным законом от 18.10.2007 230-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий" введена статья 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи", которой Российская Федерация передала следующие полномочия в области оказания государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг органам государственной власти субъектов Российской Федерации:

1) организация размещения заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов;

2) заключение по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных средств соответствующих государственных контрактов;

3) организация обеспечения населения лекарственными средствами, закупленными по государственным контрактам.

Пунктом 2 части 1 статьи 16 Федерального закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере охраны здоровья также отнесена организация обеспечения граждан лекарственными препаратами и медицинскими изделиями.

Организация обеспечения населения лекарственными средствами является функцией органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и включает в себя, в том числе формирование перечня пунктов отпуска лекарственных средств льготным категориям граждан, возмещение расходов, связанных с льготным лекарственным обеспечением граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи.

Постановлением Правительства Республики Хакасия от 04.12.2008 N 499, действовавшим в период спорных правоотношений, утвержден Порядок обеспечения лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов за счет средств федерального бюджета в Республике Хакасия (далее - Порядок обеспечения лекарственными средствами от 04.12.2008 N 499).

В соответствии с пунктом 1.2 названного выше Порядка участниками организации обеспечения лекарственными средствами являются, в том числе: Минздрав РХ, администрации городских округов и муниципальных районов, фармацевтические организации и уполномоченные аптечные организации.

Пунктами 2.2, 2.3, 2.5, 2.6 Порядка обеспечения лекарственными средствами от 04.12.2008 N 499 предусмотрено, что Минздрав РХ на основании данных, представленных администрациями городских округов и муниципальных районов, формирует и вносит изменения в Регистр аптечных учреждений, имеющих право на отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан.

Фармацевтическая организация осуществляет приобретение, поставку и отпуск лекарственных средств в соответствии с государственными контрактами и договорами; заключает договоры на оказание услуг по хранению и отпуску лекарственных средств с аптечными организациями (учреждениями), включенными с Регистр аптечных учреждений.

Аптечная организация организует в полном объеме своевременный отпуск лекарственных средств по выписанным рецептам гражданам, имеющим право на получение льготных лекарственных средств; обеспечивает прием, хранение, учет лекарственных средств, полученных от фармацевтической организации.

Во исполнение указанных выше полномочий Минздравом РХ по результатам торгов заключены с ГУП РХ "Ресфармация" (являющегося хозяйствующим субъектом) государственный контракт N 806.12.0655 от 09.11.2012 и государственный контракт N 806.12.0820 от 27.12.2012, в соответствии с которыми ГУП РХ "Ресфармация" (исполнитель) оказывает услуги по приему, хранению и отпуску лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан в 2013 году, а Минздрав РХ (заказчик) производит оплату стоимости оказанных услуг за счет средств федерального и республиканского бюджетов.

Пунктами 2.1.1 и 2.1.2 указанных контрактов установлены обязанности исполнителя по организации в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации получение, хранение и отпуск лекарственных средств в соответствии с плановой заявкой заказчика, в том числе поставку лекарственных средств в аптечные учреждения Республики Хакасия согласно приложению N 1 и заключение договоров с аптечными организациями (учреждениями), которые осуществляют отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, с выплатой вознаграждения.

Исполнитель (ГУП РХ "Ресфармация") обязуется организовать в аптечных учреждениях бесплатный отпуск лекарственных средств гражданам при предъявлении рецепта врача (фельдшера), обладающего правом выписки льготных рецептов в соответствии с регистром врачей (фельдшеров), а также выписанного по установленной форме в лечебно-профилактическом учреждении.

Приказом Минздрава РХ от 13.12.2012 N 997 утверждены состав комиссии по определению перечня аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан в Республике Хакасия, Положение о комиссии и форма заявки аптечной организации для представления в комиссию.

В соответствии с Положением о комиссии (приложение N 2 к приказу Минздрава РХ от 13.12.2012 N 997) комиссия является координационным органом, созданным в целях реализации льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан в Республике Хакасия. При этом комиссия осуществляет следующие функции:

- разработка, согласование и утверждение критериев оценки возможности аптечных организаций для осуществления льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан в Республике Хакасия (пункт 3.1);

- определение перечня аптечных организаций, осуществляющих льготное лекарственное обеспечение отдельных категорий граждан в Республике Хакасия (пункт 3.2).

Одним из необходимых условий участия аптечной организации в обеспечении лекарственными препаратами отдельных категорий граждан является гарантия полной материальной ответственности за переданные лекарственные препараты и изделия медицинского назначения (приложение N 3 к приказу Минздрава РХ от 13.12.2012 N 997).

Приказом от 27.12.2012 N 1047 Минздрав РХ утвердил перечень аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан в Республике Хакасия, к числу которых, в том числе, отнесены МП "Аптека N 56" (ОНЛС, в том числе онкология), МП "Аптека N 24" (наркотические средства, ОНЛС), МП "Авиценна" (ОНЛС, высокозатратные наркотические средства, рцп "Сахарный диабет"). Полный перечень аптечных организаций и перечень отпускаемых видов лекарственных препаратов поименован в приложении N 1 к приказу от 27.12.2012 N 1047.

При этом, исходя из смысла пункта 5 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции", указанные фармацевтические и аптечные организации являются хозяйствующими субъектами на соответствующем товарном рынке, поскольку основной целью деятельности данных организаций - это получение прибыли.

Исполняя обязанности, предусмотренные пунктами 2.1.1 и 2.1.2 государственных контрактов, по заключению договоров с аптечными организациями (учреждениями), ГУП РХ "Ресфармация" направило аптечным организациям, указанным в приложении N 1 к приказу Минздрава РХ от 27.12.2012 N 1047, проекты договоров оказания услуг по отпуску лекарственных средств, изделий медицинского назначения в рамках выполнения федеральных и региональных программ по обеспечению необходимыми лекарственными средствами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение набора социальных услуг.

Пунктами 1.5, 1.6 проектов договоров предусмотрено, что при заключении договора аптека предоставляет ГУП РХ "Ресфармация" следующий пакет документов: копии учредительных документов; копию документа, подтверждающего полномочия руководителя аптеки; копии лицензий (в том числе на точки отпуска, в которых предполагается осуществлять отпуск лекарственных средств); бухгалтерскую отчетность за 2011 год и на последнюю отчетную дату 2012 года, копии ИНН, ОГРН; выписку из ЕГРЮЛ (не позднее 30 дней); справку налогового органа о задолженности перед бюджетами всех уровней; справку об отсутствии реорганизации предприятия (ликвидация, банкротство, слияние, присоединение, разделение); справку о применяемом виде налогообложения.

В случае отказа от предоставления указанных документов или непредставления полного пакета документов ГУП РХ "Ресфармация" вправе: отказаться от заключения договора, уведомив при этом Минздрав РХ, либо приостановить поставку лекарственных средств до предоставления документов либо приостановить оплату аптечной организации за отпущенные лекарственные препараты.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, МП "Аптека N 24" заключило с ГУП РХ "Ресфармация" договор от 11.02.2013 N 48/9, однако для его заключения представило не полный комплект документов, истребованный предприятием (не представлены: бухгалтерская отчетность за 2011 год и на последнюю отчетную дату 2012 года, выписка из ЕГРЮЛ, справка налогового органа о задолженности перед бюджетами всех уровнен, справка об отсутствии реорганизации предприятия).

МП "Аптека N 56" не заключило с ГУП РХ "Ресфармация" договор от 11.02.2013 N 41/8. Для заключения данного договора МП "Аптека N 56" представило следующие документы: учредительные документы, документы, подтверждающие полномочия руководителя, лицензию, ИНН, ОГРН, справку о применяемом виде налогообложения. Иные документы, указанные в пункте 1.5 проекта договора от 11 февраля 2013 года N 41/8 представлены не были. При этом в отсутствие заключенного договора МП "Аптека N 56" продолжала осуществлять лекарственное обеспечение отдельных категорий граждан.

МП "Авиценна" подписало с ГУП РХ "Ресфармация" договор от 11.02.2013 N 46/11 с протоколом разногласий, которые до настоящего времени не урегулированы. МП "Авиценна" выразило несогласие с редакцией пункта 1.5 Договора от 11.02.2013 N 46/11 в части предоставления бухгалтерской отчетности за 2011 год и на последнюю отчетную дату 2012 года, а также рядом иных условий.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела N 11-А-Т-13 ГУП РХ "Ресфармация" представляло в Управление пояснения о том, что указанный выше пакет документов был запрошен ГУП РХ "Ресфармация" в связи с проявлением им должной степени осмотрительности и осторожности в целях минимизации рисков предприятия и государственного заказчика. Указанные выше пояснения также даны представителем третьего лица в судебном заседании суда первой и апелляционной инстанции.

При этом нормативных актов Минздрава РХ об утверждении перечня документов для заключения договоров с аптечными организациями нет.

31.01.2013 Минздравом РХ проведено рабочее совещание по вопросам льготного лекарственного обеспечения, на котором присутствовали представители ГУП РХ "Ресфармация" и аптечных организаций. На совещании установлено, что ряд аптечных организаций уклонились от заключения договоров, в том числе МП "Аптека N 24", МП "Аптека N 56", МП "Авиценна". По итогам совещания принято решение заключить ГУП РХ "Ресфармация" договоры с аптечными организациями без предоставления полного пакета документов на срок до 01.04.2013, внести изменения в перечень аптечных организаций.

В соответствии с приказом Минздрава РХ от 11.02.2013 N 108 МП "Аптека N 56" и МП "Аптека N 24" предписано передать товарные остатки по федеральной и региональной программам льготного лекарственного обеспечения, за исключением наркотических средств и психотропных веществ, ГУП РХ "Ресфармация" в срок до 15.02.2013. Данный приказ мотивирован обеспечением единого порядка льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан.

Приказом Минздрава РХ от 13.02.2013 N 123 внесены изменения в перечень аптечных организаций. В частности, закрыта точка отпуска МП "Аптека N 24", расположенная по адресу:

г. Абакан, ул. Красноярская, 6, а также прекращена деятельность по обеспечению необходимыми лекарственными средствами отдельных категорий граждан (далее - ОНЛС). При этом ГУП РХ "Ресфармация" открыта новая точка отпуска, расположенная по адресу: г. Абакан, ул. Кирова, 97, осуществляющая, в том числе ОНЛС, которая ранее в приложении к приказу Минздрава РХ от 27.12.2012 N 1047 отсутствовала.

Согласно распоряжению Минздрава РХ от 18.02.2013 N 187 МП "Авиценна" предписано передать товарные остатки по региональной и федеральной программам, за исключением наркотических и сильнодействующих средств, ГУП РХ "Ресфармация". Данное распоряжение мотивировано обеспечением единого порядка льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан.

Приказом Минздрава РХ от 17.07.2013 N 742 внесены изменения в перечень аптечных организаций. Так, МП "Авиценна" прекратила деятельность по ОНЛС, отпуску высокозатратных наркотических средств и рцп "Сахарный диабет". При этом ГУП РХ "Ресфармация", которое является хозяйствующим субъектом, действующим на одном товарном рынке по оказанию услуг по отпуску лекарственных средств с МП "Аптека N 56", МП "Аптека N 24" и МП "Авиценна", открыта новая точка отпуска, расположенная по адресу: г. Сорск, ул. Пионерская, 39, которая осуществляет деятельность по ОНЛС, отпуску высокозатратных наркотических средств, рцп "Сахарный диабет".

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что действия Минздрава РХ, выразившиеся в исключении МП "Аптека N 56" из приложения N 1 к приказу МЗ РХ от 27.12.2012 N 1047, исключении части видов деятельности МП "Аптека N 24" и МП "Авиценна" (приказ от 13.02.2013 N 123 и приказ от 17.07.2013 N 742), привели к ограничению конкуренции, поскольку сократилось число хозяйствующих субъектов, осуществляющих ОНЛС и не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке. Более того, указанными действиями заявителем фактически созданы преимущественные условия деятельности на рассматриваемом товарном рынке подведомственному предприятию - ГУП РХ "Ресфармация", поскольку дополнительный отбор вновь открытых ГУП РХ "Ресфармация" аптечных пунктов в порядке, установленном приказом Минздрава РХ от 13.12.2012 N 997, заявитель не производил.

В результате издания Минздравом РХ приказа от 13.02.2013 N 123 и приказа от 17.07.2013 N 742 ухудшилось положение МП "Аптека N 56", МП "Аптека N 24" и МП "Авиценна", поскольку услуги по отпуску лекарственных средств (обслуживание льготных рецептов) являются возмездными, соответственно, прекращение деятельности по оказанию этих услуг лишает названные аптечные организации дохода, на который они вправе были рассчитывать.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что Минздрав РХ не имел достаточных оснований для издания приказа от 11.02.2013 N 108, приказа от 13.02.2013 N 123, распоряжения от 18.06.2013 N 187, приказа от 17.07.2013 N 742, поскольку протокол рабочего совещания по вопросам льготною лекарственного обеспечения от 31.01.2013 опровергает факт отказа МП "Аптека N 56", МП "Аптека N 24" и МП "Авиценна" от участия в обеспечении лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения отдельных категорий граждан в Республике Хакасия. Из данного протокола усматривается, что изменение приложения N 1 к приказу Минздрава РХ от 27.12.2012 N 1047 произошло по причине отказа аптечных организаций от предоставления части документов, истребованных ГУП РХ "Ресфармация" для заключения договоров.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае представление неполного комплекта документов, указанного в пункте 1.5 договора, не является основанием для изменения перечня аптечных организаций, так как участники льготного лекарственного обеспечения (ГУП РХ "Ресфармация" и аптечные организации, перечень которых утвержден Минздравом РХ) лишены возможности выбора контрагента, поэтому предоставление какого-либо комплекта документов в качестве условия заключения договора не имело цели проверки контрагента либо минимизации рисков предприятия.

Таким образом, Минздрав РХ, используя безосновательный предлог (отказ аптечных организаций от предоставления части документов, предоставление которых не предусмотрено законодательством), фактически изменил условия государственных контрактов от 09.11.2012 N 806.12.0655 и от 27.12.2012 N 806.12.0820, создав преимущественное положение ГУП РХ "Ресфармация", путем перераспределения лекарственных препаратов в пользу подведомственного предприятия.

Довод Минздрава РХ о том, что отношения, возникающие между участниками льготного лекарственного обеспечения, не являются конкурентными, отклоняется судом апелляционной инстанции как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела. Рассматриваемые в настоящем деле аптечные организации, осуществляющие отпуск лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан в Республике Хакасия, в том числе ГУП РХ "Ресфармация", действуют на одном товарном рынке и оказывают указанные услуги населению на возмездной основе (за счет соответствующих бюджетных средств).

Довод заявителя о том, что в рассматриваемом случае антимонопольному органу надлежало также рассмотреть и оценить действия (поведения) хозяйствующих субъектов, не принимается судом апелляционной инстанции как не основанный на норме закона. Более того, в рамках рассмотрения антимонопольного дела, возбужденного в отношении заявителя по признакам нарушения статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции" (с учетом диспозиции вменяемого Минздраву РХ правонарушения, а также позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"), Комиссии антимонопольного органа надлежало оценивать не поведение хозяйствующих субъектов - аптечных организаций, действующих на данном товарном рынке, а конкретные действия Минздрава РХ (в том числе на предмет того, могли ли рассматриваемые действия привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции).

Указание Минздрава РХ о необходимости применения к спорным правоотношениям пункта 123 раздела 2 "ГОСТ Р 51303-99. Государственный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст; пункта 4.1.1 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных письмом Роскомторга от 10.07.1996 N 1-794/32-5 также отклоняется апелляционной инстанции, как основанное на неверном применении заявителем норм материального права; ответчиком рассматривались действия заявителя на соответствие требованиям антимонопольного законодательства, следовательно, УФАС по Республике Хакасия правомерно руководствовался нормами антимонопольного законодательства, которые в том числе, содержат дефиниции терминов и понятий, используемых в данной отрасли права (с учетом их особенностей для конкретной отрасли права).

Ссылка Минздрава РХ на судебную практику не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку предметом исследования в приведенном заявителем деле являлись взаимоотношения между иными лицами по иным обязательственным отношениям, в данных делах устанавливались иные фактические обстоятельства спора.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также учитывает то, что в приведенной заявителем судебном практике арбитражный суд указал на отсутствие необходимого признака (соперничество хозяйствующих субъектов) для установления понятия "конкуренция" на этапе выполнения уполномоченной организацией своих задач и функций в рассматриваемой сфере, тогда как в рассматриваемом деле антимонопольный орган рассматривал товарный рынок оказания услуг по отпуску лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан аптечными учреждениями, включенными в перечень, и не затрагивал вопросы выполнения уполномоченной организацией своих задач и функций по государственным контрактам, заключенным с Минздравом РХ.

Учитывая вышеуказанные фактические и правовые обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия Минздрава РХ, выразившиеся в издании приказов от 13.02.2013 N 123, от 17.07.2013 N 742, нарушают пункт 2 части 1 статьи 15 ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 23 ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрены полномочия антимонопольного органа по выдаче органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания, в том числе, о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства,

Согласно пункту 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Таким образом, антимонопольный орган вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства. Содержащиеся в оспариваемом предписании от 03.12.2013 по делу N 11-А-Т-13 требования являются правомерными в силу подтверждения антимонопольным органом наличия нарушений антимонопольного законодательства.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 28 мая 2014 года по делу N А74-1385/2014 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы Минздрав РХ на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины при рассмотрении апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 28 мая 2014 года по делу N А74-1385/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова