Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2014 г. N 03АП-4019/14

г. Красноярск

27 августа 2014 г.

Дело N А33-934/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "20" августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" августа 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (ООО "Малоэтажное строительство 604") - Сапунова В.А., представителя по доверенности от 09.01.2014;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю - Годованюка А.А., представителя по доверенности от 05.08.2014 N 54, Капсудина Е.В., представителя по доверенности от 09.01.2014 N 1,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "11" июня 2014 года по делу N А33-934/2014, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Малоэтажное строительство 604", ИНН 2453016563, ОГРН 1122453000152 (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании недействительным решения и предписания от 05.12.2013 по делу N 306-16-13. Определением суда от 27.01.2014 заявление принято к производству и возбуждено производство по делу NА33-943/2014.

9 Центр заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Сибирскому региону (войсковая часть 6903) (далее - 9 Центр заказчика-застройщика) также обратился с заявлением о признании недействительными решения и предписания Красноярского УФАС России от 05.12.2013 по делу N 306-16-13. Определением суда от 04.04.2014 заявление принято к производству суда и возбуждено производство по делу N А33-3844/2014.

Определением от 05.05.2014 дела N А33-934/2014 и N А33-3844/2014 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А33-934/2014.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "11" июня 2013 года заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение Красноярского УФАС России от 05.12.2013 по делу N 306-16-13 и предписание от 05.12.2013 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Красноярское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявлений общества и 9 Центра заказчика-застройщика.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о том, что 9 Центр заказчика-застройщика не мог нарушить пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку не обладает полномочиями на осуществление функций, перечисленных в данной правовой норме.

По мнению антимонопольного органа, 9 Центр заказчика-застройщика выполнял функции МВД России, предусмотренные пунктом 12 Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации, при размещении заказа на долевое участие в строительстве многоквартирного жилого дома (жилых домов) в объеме 100 квартир в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Красноярское УФАС России считает, что полученными при рассмотрении дела N 306-16-13 о нарушении антимонопольного законодательства доказательствами подтверждается, что строительство двух многоквартирных домов по адресу: Красноярский край, город Зеленогорск в районе улицы Юбилейной стало осуществляться обществом за два месяца до опубликования извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме; количество квартир, предусмотренных проектом, полностью совпадает с количеством квартир в техническом задании аукциона. Данные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о наличии (достижении) между 9 Центром заказчика-застройщика и обществом антиконкурентного соглашения.

Также антимонопольный орган указывает, что содержащиеся в аукционной документации требования о наличии разрешения на строительство, проектной декларации, документов на земельный участок, предоставленный на строительство двух многоквартирных домов, создали преимущественные условия для предпринимательской деятельности, исключили возможность участия в размещении заказа иных хозяйствующих субъектов, так как такими документами заявитель обладал до проведения аукциона.

С учетом изложенного антимонопольный орган считает доказанным нарушение обществом и 9 Центром заказчика-застройщика пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

9 Центр заказчика-застройщика о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 23.07.2014 ему направлено, публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http: www.kad.arbitr.ru).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

9 Центром заказчика-застройщика 11.01.2013 на сайте Единой электронной торговой площадки размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 03511000168113000003 на долевое участие в строительстве многоквартирного жилого дома (жилых домов) для военнослужащих в объеме 100 квартир в ЗАТО г. Зеленогорск Красноярского края.

На участие в аукционе согласно протоколу рассмотрения заявок от 05.02.2013 была подана только одна заявка обществом.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок аукцион признан несостоявшимся и принято решение о заключении государственного контракта с обществом.

На основании протокола от 05.02.2013 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 03511000168113000003 между 9 Центром заказчика-застройщика и обществом заключен государственный контракт от 26.02.2013 N 11-2013 "На участие в долевом строительстве многоквартирных жилых домов в объеме 100 квартир в городе Зеленогорске Красноярского края".

В Красноярское УФАС России 16.04.2013 поступила жалоба отдела войсковой части 3592 Управления ФСБ России по Красноярскому краю на действия общества и 9 Центра заказчика-застройщика при проведении указанного аукциона в электронной форме.

Приказом Красноярского УФАС России от 12.07.2013 N 516 возбуждено дело N 306-16-13 по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 306-16-13 установлено, что 21.09.2012 отделом архитектуры администрации г. Зеленогорска были проведены публичные слушания по планировке территории и проект межевания территории в границах земельного участка, предоставленного для его комплексного освоения в целях жилищного строительства, кадастровый номер 24:59:0405007:5 в районе ул. Юбилейная, на которых представитель общества Суздалев А.С пояснил, что будут строиться два многоквартирных дома для военнослужащих.

Указанные обстоятельства подтверждены объяснениями Суздалева А.С. и Титаринова Н.В., заместителя начальника отдела архитектуры и градостроительства администрации г. Зеленогорска, полученными в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела также получены объяснения от Полынова П.А., инженера производственной технической группы 9 Центра заказчика-застройщика; Макаренко С.В., заместителя командира воинской части 7486; Коробкина В.В., заместителя командира по тылу воинской части 3475; Битхаева А.А., начальника военно-хозяйственного довольствия тыла воинской части 3475.

Согласно пояснениям указанных лиц строительство двух многоквартирных домов в районе ул. Юбилейная планировалось для военных воинской части 3475, контролировать стройку будет 9 Центр заказчика-застройщика.

Также антимонопольным органом было установлено, что осуществление обществом строительства двух многоквартирных домов начато более чем за два месяца до опубликования извещения о проведении открытого аукциона; полное совпадение количества квартир, предусмотренного проектом строительства, с количеством квартир, указанных в технической документации аукциона.

В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о том, что между 9 Центром заказчика-застройщика и обществом достигнуто соглашение, которое привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок выполнения работ по строительству многоквартирных жилых домов в ЗАТО г. Зеленогорск Красноярского края для военнослужащих войсковой части 3475.

Решением от 05.12.2013 по делу N 306-16-13 антимонопольный орган признал 9 Центр заказчика-застройщика и общество нарушившими требования пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении между указанными лицами антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок выполнения работ по строительству многоквартирных жилых домов в ЗАТО г. Зеленогорск Красноярского края для военнослужащих войсковой части 3475.

Обществу выдано предписание от 05.12.2013 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства при выполнении работ по государственному контракту от 26.02.2013 N 11-2013 "На участие в долевом строительстве многоквартирных жилых домов в объеме 100 квартир в городе Зеленогорске Красноярского края" в размере 148 432 650 рублей.

Общество и 9 Центр заказчика-застройщика оспорили указанные решение и предписание в судебном порядке, полагая, что на правоотношения по долевому участию в строительстве жилых домов Закон о размещении заказов не распространяется, поэтому ошибочным является вывод антимонопольного органа о нарушении ими пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо установить, что они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Красноярское УФАС России является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний, в том числе согласно подпункту "к" пункта 2 части 1 указанной статьи предписаний о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение, на основании которого выдает предписание.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что 9 Центр заказчика-застройщика не обладает полномочиями на осуществление функций органа государственной власти, поэтому отсутствуют основания для признания заявителей нарушившими установленный пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод антимонопольного органа о том, что при размещении заказа на долевое участие в строительстве многоквартирных жилых домов 9 Центр заказчика-застройщика выполнял функции МВД России, предусмотренные подпунктом 6 пункта 13 Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 01.03.2011 N 248.

Согласно подпункту 6 пункта 13 названного Положения МВД России в целях осуществления своих полномочий имеет право осуществлять функции государственного заказчика и организовывать капитальное строительство, реконструкцию, текущий и капитальный ремонт объектов системы МВД России, а также жилищное строительство.

Предметом открытого аукциона является долевое участие в строительстве многоквартирных жилых домов в объеме 100 квартир в г. Зеленогорске Красноярского края.

На основании распоряжения главнокомандующего внутренних войск МВД России от 31.05.2012 N 4/22-9097, телеграммы МВД от 31.05.2012, титульных списков капитального строительства на 2012-2013 годы МВД России на 9 Центр заказчика-застройщика возложены функции государственного заказчика, указано организовать размещение государственного заказа на долевое участие в строительстве многоквартирных жилых домов.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств наделения 9 Центра заказчика-застройщика функциями МВД России является неверным.

Вместе с тем, ошибочный вывод суда относительно неосуществления 9 Центр заказчика-застройщика функций МВД не привел к принятию неправильного решения по делу ввиду следующего.

Частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов определено, что этот Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Следовательно, Закон о размещении заказов распространяется на три вида сделок: поставку товаров, подряд и возмездное оказание услуг.

Правоотношения, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости, в том числе многоквартирных домов, регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Законом о размещении заказов долевое участие в строительстве объектов недвижимости не выделено в отдельную категорию потребностей для государственных и муниципальных нужд, на которые распространяется действие этого закона.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действие Закона о размещении заказов не распространяется на заключение 9 Центром заказчика-застройщика и обществом "МЭС-604" договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости. Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 N 5128/12.

Таким образом, положения Закона о размещении заказов не применяются к рассматриваемым правоотношениям.

Вместе с тем, выводы антимонопольного органа о нарушении 9 Центром заказчика-застройщика и обществом "МЭС-604" пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции основаны на установленных в ходе рассмотрения антимонопольного дела нарушениях Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона.

Между тем, апелляционным судом установлено, что спорный аукцион проведен в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации. Документация об открытом аукционе соответствует заданию МВД России об организации размещения государственного заказа на долевое участие в строительстве многоквартирных жилых домов и Федеральному закону от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В обоснование вывода о заключении 9 Центром заказчика-застройщика и обществом "МЭС-604" ограничивающего конкуренцию соглашения антимонопольный орган указывает на соответствие технического задания аукционной документации проекту осуществляемого обществом строительства домов в части количества квартир.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что количество квартир в техническом задании аукционной документации определено исходя из потребности в них на основании распоряжения главнокомандующего внутренних войск МВД России от 31.05.2012 N 4/22-9097, телеграммы МВД от 31.05.2012, титульных списков капитального строительства на 2012-2013 годы.

Довод апелляционной жалобы о том, что содержащиеся в аукционной документации требования о наличии разрешения на строительство, проектной декларации, документов на земельный участок, предоставленный на строительство двух многоквартирных домов, исключили возможность участия в размещении заказа иных хозяйствующих субъектов, так как такими документами заявитель обладал до проведения аукциона, создали преимущественные условия для предпринимательской деятельности, подлежат отклонению.

Установленные в аукционной документации требования о представлении застройщиком проекта строительства многоквартирного дома, разрешения на строительство, документов, подтверждающие права застройщика на земельный участок соответствуют положениям статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", согласно которой застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома, либо договора аренды, договора субаренды такого земельного участка или в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О содействии развитию жилищного строительства", договора безвозмездного срочного пользования таким земельным участком".

Доводы управления о том, что наличие (достижение) между 9 Центром заказчика-застройщика и обществом антиконкурентного соглашения подтверждается тем, что строительство двух многоквартирных домов по адресу: Красноярский край, город Зеленогорск в районе улицы Юбилейной стало осуществляться обществом за два месяца до опубликования извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме, не принимаются судом, поскольку общество имело право осуществлять строительство на основании соответствующего разрешения и проектной документации. Заключение 9 Центром заказчика-застройщика и обществом 26.02.2013 государственного контракта N 11-2013 участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов не свидетельствует об отсутствии у 9 Центром заказчика-застройщика возможности вести строительные работы до его заключения.

Учитывая, что аукцион проведен в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, положения Закона о размещении заказов к нему не применяются, выводы антимонопольного органа о заключении заявителями антиконкурентного соглашения со ссылкой на нарушения указанного Закона являются необоснованными.

При таких обстоятельствах проведение аукциона на долевое участие в строительстве многоквартирных жилых домов в объеме 100 квартир в г. Зеленогорске Красноярского края не свидетельствует о заключении 9 Центром заказчика-застройщика и обществом антиконкурентного соглашения. Вывод антимонопольного органа о нарушении заявителями требований пункта 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции является неправомерным.

Следовательно, оспариваемое решение о признании 9 Центра заказчика-застройщика и общества нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции в связи с достижением (наличием) антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок выполнения работ по строительству многоквартирных жилых домов в ЗАТО г. Зеленогорск Красноярского края для военнослужащих войсковой части 3475, и выданное на его основании предписание являются незаконными.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "11" июня 2014 года по делу N А33-934/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова