Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2014 г. N 01АП-3911/14

26 августа 2014 г.

А43-17343/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Казаковой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело N А43-17343/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "Арина" (ИНН 5261000357, ОГРН 1025203571238) к закрытому акционерному обществу "Нижегородспецгидрострой" (ИНН 5257000442, ОГРН 1025202401080) о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ по договору подряда от 17.11.2010 N 24/2010, взыскании излишне уплаченных сумм за работы и услуги, взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по выполнению работ, по встречному иску закрытого акционерному обществу "Нижегородспецгидрострой" к обществу с ограниченной ответственностью "Арина" о взыскании задолженности за выполненные работы, пеней за просрочку оплаты выполненных работ, о взыскании задолженности по оплате услуг охраны, процентов за пользование чужими денежными средствами, о расторжении договора подряда от 17.11.2010 N 24/2010 с 29.05.2012.

В судебном заседании принимали участие представители:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Арина" - Копылов А.А. по доверенности от 16.07.2014 сроком действия 3 года, Замятина А.А. по доверенности от 16.07.2014 сроком действия 3 года;

от ответчика - закрытого акционерного общества "Нижегородспецгидрострой" - Черепнов В.Е. по доверенности от 25.04.2014 сроком действия до 25.04.2016;

от третьего лица - Буйного Андрея Петровича - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью "Арина" (далее - ООО "Арина", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к закрытому акционерному обществу "Нижегородспецгидрострой" (далее - ЗАО "Нижегородспецгидрострой", ответчик) о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ по договору подряда от 17.11.2010 N 24/2010 до 9 528 431 руб. 69 коп. и взыскании 1 121 568 руб. 31 коп. излишне уплаченных сумм за работы и услуги, о взыскании 3 346 516 руб. 25 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательства по выполнению работ за период с 05.08.2011 по 11.07.2013 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

В рамках настоящего дела приняты к производству встречные исковые требования о взыскании 1 124 670 руб. задолженности за выполненные работы, оформленные двусторонними актами формы КС-2, и 1 314 634 руб. задолженности за выполненные работы, оформленные односторонними актами формы КС-2 N 7, 8 и 9; о взыскании 4 317 635 руб. пеней за просрочку оплаты выполненных работ за период с 11.08.2011 по 24.04.2013;

о взыскании 210 000 руб. задолженности по оплате услуг охраны в рамках названного договора подряда; о взыскании 25 169 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с неоплатой охранных услуг за период с 11.11.2011 по 22.04.2013; о расторжении договора подряда от 17.11.2010 N 24/2010 с 29.05.2012.

Решением от 18.04.2014 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично: стоимость работ и услуг по договору подряда от 17.11.2010 N 24/2010 уменьшена до 10 305 793 руб. 58 коп., с ЗАО "Нижегородспецгидрострой" взыскано 1 500 000 руб. неустойки, 140 000 руб. расходов на оплату услуг экспертизы и 33 260 руб. 71 коп. расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Исковые требования по встречному иску удовлетворены частично: с ООО "Арина" взыскано 205 793 руб. 58 коп. задолженности за выполненные работы и услуги по договору подряда, 59 300 руб. неосновательного обогащения, 210 000 руб. задолженности по возмещению расходов по оплате услуг охраны и 25 169 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 4 146 руб. 99 коп. расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

По результатам зачета удовлетворенных исковых требований суд взыскал с ЗАО "Нижегородспецгидрострой" в пользу ООО "Арина" 1 168 850 руб. 76 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Нижегородспецгидрострой" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение

суда первой инстанции в части взыскания с него неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 1 500 000 руб. по первоначальному иску, по встречному иску в части отказа во взыскании долга задолженности по акту кс-2 N 9 в сумме 614 132 руб., взыскания неустойки за просрочку в оплате работ за период с 11.08.2011 по 24.04.2013, отказа в расторжении договора подряда отменить.

По мнению апеллянта, договор подряда N 24/2010 от 17.11.2010 является расторгнутым с 04.06.2012, т.е. с момента получения ООО "Арина" соглашения о расторжении договора подряда от 29.05.2012, что не было учтено судом.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что работы, указанные в актах по форме КС-2 N 9, выполнены вне рамок договора и не были одобрены заказчиком.

Кроме того, полагает, что суд не учел тот факт, что подрядчик не имел возможности выполнить работы по договору в период с 20.10.2011 по 15.06.2012, т.к. у заказчика отсутствовало разрешение на строительство. Указывает, что взысканная судом неустойка в сумме 1 500 000 руб. несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Арина" просило также проверить законность и обоснованность решения в части отказа в принятии в качестве оплаты выполненных работ расписки о получении Буйным А.П. от ООО "Арина" 550 000 руб.

Усмотрев основания для отмены решения по безусловному основанию - принятие судом решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, определением от 22.07.2014 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела N А43-17343/2012 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Буйный Андрея Петровича.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В суде апелляционной инстанции представители ООО "Арина" уточненные исковые требования по первоначальному иску поддержали в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований просили отказать.

Представитель ЗАО "Нижегородспецгидрострой" уточненные исковые требования по встречному иску поддержал, считает первоначальный иск не подлежащим удовлетворению.

Третье лицо явку полномочного представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечило. В отзыве на иск указало, что никаких денежных средств оно для ЗАО "Нижегородспецгидрострой" от истца не получало, поддержало иск ЗАО "Нижегородспецгидрострой".

Рассмотрев материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих

требований и возражений. В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Арина" (застройщик) и ЗАО "Нижегородспецгидрострой" (подрядчик) заключили договор подряда от 17.11.2010 N 24/2010 по строительству объекта - здания Дома быта по ул. Генерала Ивлиева, рядом с домом 38А в Советском районе Нижнего Новгорода.

Объемы и виды работ стороны определили в Ведомости договорной цены (приложении N 1), в соответствии с которой стоимость строительно-монтажных работ составила 11 199 333 руб. (т.1 л.д. 14-21, т. 2, л.д. 114).

Согласно графику производства работ срок окончания работ по договору - 19.05.2011 (т. 2, л.д. 116).

Дополнительным соглашением от 27.06.2011 N 1 к договору стороны согласовали выполнение работ дополнительно на сумму 2 486 200 руб. (т. 1, л.д. 26). Конечный срок выполнения по данному соглашению - 04.08.2011.

Всего стоимость строительно-монтажных работ по договору согласована сторонами в размере 13 685 533 руб.

Стороны также оформили договор на выполнение функции заказчика от 17.11.2010 N 30/2010.

В письме от 17.02.2012 N 14 истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от договора на выполнение функции заказчика от 17.11.2010 N 30/2010 (т. 1, л.д. 43).

В связи с возникшими между сторонами разногласиями в рамках настоящего дела проведены две судебные экспертизы.

В рамках первой экспертизы эксперт ООО "Эксперт Союз" Калинин М.В. определил, что стоимость работ, выполненных ответчиком по названному договору подряда, составила 11 307 832 руб. 30 коп. (без услуг заказчика-застройщика 2,1%, т. 4, л.д. 20).

В судебном заседании от 27.03.2013 (аудиозапись судебного заседания) эксперт пояснил, что в данный расчет ошибочно включена укладка проступей 188 шт. стоимостью 91 800 руб. Истец и ответчик подтвердили, что такие работы не проводились.

Соответственно, сумма 11 307 832 руб. 30 коп. подлежит корректировке в меньшую сторону на 91 800 руб.

Из пояснений сторон следует, что они согласились с результатами проведения экспертизы ООО "Эксперт Союз". При этом истец указал, что из определенной экспертом стоимости выполненных работ следует вычесть работы, выполненные подрядчиком с неустранимыми недостатками.

Суд, рассмотрев данный довод, считает его обоснованным исходя из следующего.

Согласно заключению эксперта качество фактических выполненных подрядчиком работ во исполнение договора не соответствуют требованиям проекта и СНиП. Выявленные недостатки носят производственный характер - допущены при выполнении работ (т. 4, л.д. 24).

Эксперт установил, что дефекты устройства несущих колонн и балок, силового пола являются неустранимыми дефектами. Увеличение шага колон и пролета несущих железобетонных балок является критическим. Уменьшена проектная толщина слоя керамзитового гравия силового пола, завышена высотная отметка устройства пола более чем на 1 м. Выявленные недостатки (в большей степени устройства несущих железобетонных конструкций) существенным образом ухудшают эксплуатационные способности конструкций здания.

В соответствии с ведомостью договорной цены договора подряда работы по устройству ж/бетонных колонн согласованы в размере 160 270 руб., работы по устройству ж/бетонных балок - 241 110 руб., работы по устройству силового пола - 120 000 руб.

Эти работы выполнены с неустранимыми недостатками, поэтому у заказчика не возникло обязательства по их оплате и цена работ по договору подлежит также уменьшению на указанные суммы.

Стоимость работ по договору также подлежит уменьшению и на стоимость устранения недостатков в размере 600 829 руб. (с НДС), определенных экспертом (т. 4, л.д. 27).

На основании изложенного стоимость работ по договору подлежит уменьшению до 10 093 823 руб. 30 коп. (11 307 832,3 - 91 800 - 600 829 - 120 000 - 160 270 - 241 110 = 10 093 823 руб. 30 коп.). Одновременно необходимо учесть оказанные ответчиком услуги (пункт 3.5 договора), стоимость которых стороны согласовали в процентном соотношении (2,1 %) от стоимости строительно-монтажных работ, стоимость работ и услуг по договору подряда от 17.11.2010 N 24/2010. Следовательно, стоимость выполненных работ подлежит уменьшению до 10 305 793 руб. 58 коп. (10 093 823 руб. 30 коп. + 2.1 % = 10 305 793 руб. 58 коп.).

Утверждение ООО "Арина" о том, что у него не возникло обязанности по оплате услуг за выполнение функций заказчика, отклоняется как противоречащее пункту 3.5 договора, а также фактическим обстоятельства дела, свидетельствующим о качественном выполнении работ по договору на сумму 10 093 823 руб. 30 коп., с которой и подлежит определению стоимость качественно оказанных услуг заказчиком.

Ссылка истца не необходимость уменьшения цены договора на пять

процентов резервного фонда отклоняется, поскольку противоречит согласованным сторонами условиям по оплате фактически выполненных работ, в том числе пунктам 2.5 и 2.6 договора. Резервный фонд в размере 5 процентов подлежал удержанию из оплаты каждого акта приемки выполненных работ, то есть уже из фактически выполненных работ. Правовых оснований для уменьшения цены договора на пять процентов гарантийного удержания не имеется.

Соответственно, требование ООО "Арина" является обоснованным в части уменьшения стоимости работ и услуг по договору подряда от 17.11.2010 N 24/2010 до 10 305 793 руб. 58 коп.

Поскольку из материалов дела следует, что заказчик произвел оплату подрядчику по платежным поручениям в размере 10 100 000 руб. (т. 1, л.д. 28-37, т.2, л.д. 139-147), то на стороне подрядчика факт неосновательного обогащения (статья 1102 ГК РФ) отсутствует и требование о взыскании 1 121 568 руб. 31 коп. удовлетворению не подлежит.

Довод истца о том, что им оплачено по названному договору подряда также 550 000 руб. по расписке от 14.09.2011 (т.1, л.д. 37), отклоняется, поскольку данный факт оспаривается ответчиком, а из содержания данной расписки и имеющихся в деле документов не следует, что денежные средства получены для ответчика (в том числе полномочным представителем ответчика). Отметка в расписке, что Буйный А.В. 14.09.2011 получил 550 000 руб. за услуги по "Дому быта" по ул. Ивлиева, д. 38, сама по себе не свидетельствует о том, что данные денежные средства получены ЗАО "Нижегородспецгидрострой".

В отзыве на иск Буйный А.В. указал, что никаких денежных средств он для ЗАО "Нижегородспецгидрострой" от истца не получал.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться способами, предусмотренными законом или договором, в том числе неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

В пункте 11.2 договора стороны согласовали ответственность подрядчика за нарушение конечного срока выполнения работ, указанного в графике производства работ, в размере 0,05 процента от стоимости работ согласно пункту 2.1 договора за каждый рабочий день просрочки.

Цена работ по договору в пункте 2.1 согласована в размере 11 199 333 руб. В дополнительном соглашении от 27.06.2011 N 1 к договору новый объем работ согласован в размере 2 486 200 руб. Всего цена работ по договору согласована в размере 13 685 533 руб.

Суд, проверив расчет неустойки, считает его неправильным в части ее

начисления на сумму 13 972 929 руб. (работы по договору плюс 2,1

процента услуги заказчика), т.к. это не соответствует согласованной воле сторон. В остальной части расчет неустойки является верным. Неустойка подлежит начислению с суммы 13 685 533 руб. и составляет за заявленный период с 05.08.2011 по 11.07.2013 сумму 3 277 685 руб. 15 коп. (договор в заявленный период не прекратил действие; работы в полном объеме не выполнены; факт завершения работ ответчика следует из заключения дополнительной экспертизы, назначенной 08.08.2013; истец указал, а ответчик документально не опроверг невозможность выполнения работ ранее 11.07.2013; данные работы завершены после 11.07.2013).

Ходатайство об уменьшении размера заявленной ответственности по правилам статьи 333 ГК РФ рассмотрено судом и признано обоснованным.

Принимая во внимание фактические взаимоотношения сторон по исполнению договора после выявления недостатков (истец не проявлял заинтересованность в выполнении оставшегося объема работ силами ответчика), выполнение значительного объема работ к январю 2012 года, порядок расчета неустойки не от суммы неисполненного обязательства, а от общей цены работ по договору, суд считает, что заявленный к взысканию размер неустойки не соответствует последствиям нарушенного обязательства, и снижает неустойку до 1 500 000 руб.

При этом оснований для освобождения ответчика от гражданско-правовой ответственности в полном объеме суд не находит, поскольку доказательств наличия вины кредитора в нарушении сроков выполнения работ не представлено. Следовательно, оснований для применения статей 401, 405 и 406 ГК РФ не имеется.

Утверждение ЗАО Нижегородспецгидрострой" о том, что оно не имело возможности выполнить работы по договору в период с 20.10.2011 по 15.06.2012, т.к. у заказчика отсутствовало разрешение на строительство, не может быть принято во внимание, поскольку вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не подтверждено соответствующими доказательствами.

Довод третьего лица о том, что неустойка должна начисляться на сумму договора без учета дополнительного соглашения, несостоятелен, указанное соглашение является неотъемлемой частью договора, стоимость работ по договору согласована сторонами в размере 13 685 533 руб.

Таким образом, иск ООО "Арина" об уменьшении стоимости работ и услуг по договору подряда от 17.11.2010 N 24/2010 до 10 305 793 руб. 58 коп. подлежит удовлетворению, также с ЗАО "Нижегородспецгидрострой" подлежит взысканию неустойка в сумме 1 500 000 руб.

Ссылка на несоблюдение досудебного порядка разрешения спора несостоятельна.

В соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка. Федеральным законом не установлен досудебный порядок урегулирования споров по данной категории дел, в соглашении сторонами также не согласован конкретный претензионный порядок.

Условие пункта 13.6 договора о разрешении споров путем переговоров и указание на обязательность предварительного претензионного порядка урегулирования споров не может быть квалифицированно как согласование сторонами досудебного порядка урегулирования спора, поскольку сроки предъявления и рассмотрения претензий в договору не установлены.

Разрешая встречный иск, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Факт выполнения работ по договору подтверждается актами формы КС-2, подписанными сторонами (т.2, л.д. 119 -137), а также односторонними актами формы КС-2 N 7 и 8. Акт от 14.12.2011 N 9 составлен по работам вне названного договора подряда.

С учетом возражений по объему и качеству выполненных работ, а также результатов первого экспертного исследования суд установил, что размер подлежащих оплате работ и услуг по договору составляет 10 305 793 руб. 58 коп.

Заказчик оплатил подрядчику 10 100 000 руб.

Поскольку к дате вынесения решения у заказчика прекратились основания для удержания резервного фонда, встречное исковое требование о взыскании задолженности по договору является обоснованным в части взыскания 205 793 руб. 58 коп. Истец не оспаривает, что недоделанный ответчиком объем работ по договору к моменту вынесения решения выполнен, идут отделочные работы, объект готовится к сдаче. Таким образом, у заказчика отпали основания для удержания резервного фонда на основании пункта 2.6 договора.

Согласно правовой позиции, выраженной в судебных актах арбитражных судов, по смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, и должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений.

Оценив представленный в дело акт формы КС-3 от 14.12.2011 N 9 (получен заказчиком 11.01.2012) на сумму 614 132 руб. по работам, выполненным вне рамок названного договора, ответ заказчика от 16.01.2012 (том. 2, л.д. 72), а также позицию истца по данным работам, суд считает, что у истца возникла обязанность по оплате подрядчику не оспоренных истцом работ на общую сумму 59 300 руб. (6800 руб. по распушовке свай и 52 500 руб. по устройству ж/б парапета). Данная сумма подлежит взысканию с истца на основании статьи 1102 ГК РФ.

Остальные работы до и после их выполнения заказчиком не согласовывались (статья 743 ГК РФ). Подрядчик отказался от проведения строительной экспертизы по делу, поэтому принял на себя риск неблагоприятных последствий в силу статьи 9 АПК РФ. Бремя доказывания о наличии со стороны истца неосновательного обогащения в данном случае лежит на ЗАО "Нижегородспецгидрострой". Правовые основания полагать, что у истца возникла обязанность по оплате работ в размере больше 59 300 руб. из 614 132 руб., указанных в акте, не установлены.

Ответчик также заявил встречное исковое заявление о взыскании с заказчика неустойки в размере 4 317 635 руб. пеней за просрочку оплаты выполненных работ за период с 11.08.2011 по 24.04.2013. А43-17343/2012

Действительно, в пункте 11.3 договора предусмотрена ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты работ в виде оплаты пеней в размере 0,05 процента от стоимости работ согласно пункту 2.1 договора за каждый день просрочки.

Однако суд считает, что требование о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению ввиду отсутствия просрочки со стороны заказчика в заявленный период.

Согласно пункту 2.3.2 договора оплата строительно-монтажных работ осуществляется с момента приемки работ, подписанных обеими сторонами, согласно фактически выполненным объемам работ и затрат за отчетный месяц, на основании акта приемки работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в течение десяти календарных дней следующего за отчетным месяца с увеличением стоимости работ на 2.1 процента на услуги заказчика, возложенные на генподрядчика согласно пункту 3.5 договора.

Из оплаты каждого акта приемки выполненных работ застройщик (истец) удерживает пять процентов общей причитающейся суммы. Застройщик сохраняет все суммы, удержанные подобным образом в качестве "резервного фонда выполнения". Застройщик сохраняет "резервный фонд выполнения" до выполнения генподрядчиком своих обязательств по договору и возвращает оставшийся баланс в течение десяти

дней после приемки объекта приемочной комиссией (пункты 2.5 и 2.6 договора).

Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ.

Утверждение ответчика о том, что данные условия договора о "резервном фонде выполнения" не подлежат применению, не основано на законе, не соответствует согласованной воле сторон (статья 421 и 431 ГК РФ), а также противоречит правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030/13.

Стороны указали, что заказчик удерживает 5 %, в том числе до выполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору. Невозможность выполнения таких обязательств подрядчиком возникла только в процессе рассмотрения настоящего спора, поскольку истец пояснил и из заключения эксперта ООО "Оргтехстрой" следует, что после августа 2013 года работы ответчика завершены.

Последняя оплата истцом из 10 100 000 руб. состоялась 07.07.2011 (т. 1, л.д. 36). Неустойка заявлена за период с 11.08.2011 по 24.04.2013. При этом у истца в этот период имелась обязанность по оплате 9 790 503 руб. 90 коп. (10 305 793 руб. 58 коп. - 5 %), поэтому заказчик не допустил просрочки исполнения встречного обязательства по оплате выполненных работ и неустойка начислена подрядчиком при отсутствии правовых оснований. Начисление ответчиком договорной неустойки на работы по акту N 9 также является неправомерным, поскольку данный акт составлен по работам, не вошедшим в договор.

Требования ответчика о взыскании с истца задолженности по возмещению расходов по оплате услуг охраны и процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению в силу следующего.

В пунктах 8.1 и 8.2 договора указано, что в целях предотвращения ущерба или утраты какого-либо имущества подрядчик организовывает круглосуточную охрану строительной площадки. Заказчик оплачивает подрядчику фактические затраты на охрану объекта исходя из следующего расчета: 1 пост в месяц - 42 000 руб. (сверх цены договора).

Оплата затрат на охрану объекта производится заказчиком ежемесячно до 10-го числа на основании акта на оказанные услуги и счета фактуры (пункт 2.7 договора).

Согласно положениям статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Во исполнение принятого обязательства подрядчик заключил с ООО "ОП "Охрана-Сервис" договор на оказание услуг охраны от 04.01.2011 N 1/11.

Стороны не оспаривают, что в период с января по октябрь 2011 года объект находился под охраной названной организации, с которой ответчик производил расчеты за оказанные услуги. С 01.11.2012 охрана объекта осуществлялась на основании договора от 01.11.2011 N 14/11, заключенного между ООО "Арина" и ООО Охранное предприятие "Охрана Сервис НН" (том 1, л.д. 76-87). С учетом договорного обязательства истец должен был уплатить ответчику 420 000 руб. в возмещение расходов по охране за указанные 10 месяцев, но фактически оплатил 210 000 руб., поэтому встречное исковое требование о взыскании 210 000 руб. задолженности по возмещению расходов по оплате услуг охраны является обоснованным.

Довод истца о том, что с момента истечения конечного срока выполнения работ по договору у него не имелось обязанности по возмещению подрядчику расходов на охрану, противоречит буквальному содержанию пункта 8.2 договору, в котором такое условие оплаты расходов не установлено, в том числе срок обязательства. Договор подряда действовал в заявленный период.

Требование о взыскании 25 169 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими нежными средствами в связи с неоплатой охранных услуг за период с 11.11.2011 по 22.04.2013 является правомерным и подлежит удовлетворению на основании статьи 395 ГК РФ. Суд проверил расчет процентов и считает его верным.

Рассмотрев требование ЗАО "Нижегородспецгидрострой" о расторжении договора со ссылкой на существенное нарушение истцом договора, суд отклоняет его по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд приходит к выводу, что заказчик не допустил существенных нарушений условий договора. Напротив, подрядчик выполнил работы по договору некачественно, не в полном объеме и с просрочкой.

Поскольку ответчик не доказал наличие обстоятельств, являющихся основанием для расторжения договора в судебном порядке, названное встречное исковое требование не подлежит удовлетворению.

Таким образом, встречный иск подлежит частичному удовлетворению, с ООО "Арина" в пользу ЗАО "Нижегородспецгидрострой" следует взыскать 205 793 руб. 58 коп.

задолженности за выполненные работы и услуги по договору подряда, 59 300 руб. неосновательного обогащения, 210 000 руб. задолженности по возмещению расходов по оплате услуг охраны и 25 169 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части встречных исковых требований надлежит отказать.

Ссылка ЗАО "Нижегородспецгидрострой" на то, что договор подряда N 24/2010 от 17.11.2010 является расторгнутым с 04.06.2012 - с момента получения ООО "Арина" соглашения о расторжении договора подряда от 29.05.2012, несостоятелен. Из данного соглашения следует, что подрядчик предложил заказчику подписать соглашение о расторжении договора. Однако заказчик данное соглашение не подписал. Из текста соглашения не следует, что ЗАО "Нижегородспецгидрострой" отказалось от исполнения договора в одностороннем порядке (т.2 л.д.164).

Кроме того, предъявление требования о расторжении договора свидетельствует о том, что договор указанное общество считает действующим.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истец оплатил по настоящему делу 42 039 руб. 89 коп. государственной пошлины (платежное поручение от 14.06.2012 N 219), 140 000 руб. стоимости первой экспертизы (платежное поручение от 23.10.2012 N 434) и 15 000 руб. стоимости дополнительной экспертизы (платежное поручение от 28.08.2013 N 316; доказательств оплаты второй части платежа в размере 15 000 руб. на дату вынесения резолютивной части решения в дело не было представлено).

Ответчик оплатил 11 476 руб. 47 коп. по платежному поручению от 26.04.2013 N 442 и 50 486 руб. 24 коп. по платежному поручению от 09.08.2012 N 1139 государственной пошлины по встречному иску.

По иску подлежало внесению в федеральный бюджет 45 340 руб. 42 коп. за заявленные имущественные требования (поступило в бюджет 42 039 руб. 89 коп.), поэтому с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 29 960 руб. 18 коп. расходов по государственной пошлине, а с ответчика в доход федерального бюджета - 3300 руб. 53 коп. государственной пошлины.

По встречному иску подлежало внесению в федеральный бюджет 61 960 руб. 54 коп. государственной пошлины (57 960 руб. 54 коп. - имущественные требования; 4000 руб. - неимущественное требование), а поступило в бюджет 61 962 руб. 71 коп., поэтому с истца в пользу ответчика подлежат взысканию 4416 руб. 90 коп. В данной части на стороне ответчика имеется переплата в федеральный бюджет 2 руб. 17 коп. На эту сумму подлежит уменьшению взысканная с ответчика государственная пошлина по иску.

Расходы по судебной экспертизе в ООО "Эксперт -Союз" возлагаются

на ответчика и подлежат взысканию в пользу истца в размере 140 000 руб., а по дополнительной экспертизе в ООО "Оргтехстрой" - на истца, поскольку выводы данного экспертного заключения не подтвердили обоснованность исковых требований в большем размере. Из документов ООО "Оргтехстрой" следует, что стоимость экспертизы составила 30 000 руб. На момент вынесения резолютивной части решения от истца представлены документы только на сумму 15 000 руб., поэтому суд взыскивает оставшуюся часть с истца в пользу ООО "Оргтехстрой".

По результатам произведенного зачета по правилам части 5 статьи 170 АПК РФ с ЗАО "Нижегородспецгидрострой" в пользу ООО "Арина" надлежит взыскать 1 168 850 руб. 76 коп.

Руководствуясь статьями 148, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.04.2014 по делу N 43-17343/2014 отменить.

Иск ООО "Арина" об уменьшении стоимости работ и услуг по договору подряда от 17.11.2010 N 24/2010 до 10 305 793 руб. 58 коп. удовлетворить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Нижегородспецгидрострой" (ИНН: 5257000442, ОГРН: 1025202401080) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арина" (ИНН: 5261000357, ОГРН: 1025203571238) 1 500 000 руб. неустойки, 140 000 руб. расходов на оплату услуг экспертизы и 33 260 руб. 71 коп. расходов по государственной пошлине.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Арина" (ИНН: 5261000357, ОГРН: 1025203571238) в пользу закрытого акционерного общества "Нижегородспецгидрострой" (ИНН: 5257000442, ОГРН: 1025202401080) 205 793 руб. 58 коп. задолженности за выполненные работы и услуги по договору подряда, 59 300 руб. неосновательного

обогащения, 210 000 руб. задолженности по возмещению расходов по оплате услуг охраны и 25 169 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 4146 руб. 99 коп. расходов по государственной пошлине.

В остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Нижегородспецгидрострой" (ИНН: 5257000442, ОГРН: 1025202401080) в доход федерального бюджета 3298 руб. 36 коп. государственной пошлины.

Произвести зачет исковых требований.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Нижегородспецгидрострой" (ИНН: 5257000442, ОГРН: 1025202401080) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арина" (ИНН: 5261000357, ОГРН: 1025203571238) 1 168 850 руб. 76 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Арина" (ИНН: 5261000357, ОГРН: 1025203571238) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Оргтехстрой" (ИНН: 5260147389) 15 000 руб. стоимости неоплаченной дополнительной экспертизы по делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Т.С. Родина Н.А. Казакова