Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2014 г. N 16АП-2462/14

г. Ессентуки

27 августа 2014 г.

Дело N А20-1265/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шрамко А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры г.Баксан на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03.06.2014 по делу N А20-1265/2014 (судья А.Л. Сохрокова)

по заявлению Прокуратуры г.Баксан

к ООО "Лекарь"

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Лекарь": Пекова З.Х., действующая на основании решения от 10.01.2013 N 1,

в отсутствие иного лица, участвующего в деле, извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура г. Баксан обратилась в Арбитражный суд КБР с заявлением о привлечении ООО "Лекарь" к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03.06.2014 в привлечении к административной ответственности отказано. Решение мотивировано существенным нарушением процедура административного производства. Суд пришел к выводу о том, что постановление подписано не лицом, его фактически составившим; при вынесении протокола представитель общества не присутствовал; у прокурора города отсутствовали сведения, необходимые для составления постановления, а именно объяснение лица, привлекаемого к ответственности, сведения о соблюдении прав лица, привлекаемого к ответственности при проведении проверки и при составлении постановления, лицо, привлекаемое к ответственности было лишено гарантий защиты. Доказательства, подтверждающие превышение цен отсутствуют.

Прокуратура подала апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять судебный акт о привлечении общества к административной ответственности. Указывает, что процедура соблюдена, нарушения прав общества не допущено, превышение цен подтверждено проверкой и признано руководителем общества.

Представитель прокуратуры, уведомленной надлежащим образом, в судебное заседание не прибыл, что не препятствует рассмотрению дела.

Общество просит оставить решение суда без изменения.

Директор Пекова З.Х. доводы поддержала.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Аппаратом Полномочного представителя Президента в Северо-Каквказском Федеральном округе во исполнение поручения Президента Российской Федерации от 09.01.2012 N ПР-66 поручено Прокуратуре Кабардино-Балкарской Республики провести проверки соблюдения законодательства по обеспечению населения жизненно необходимыми лекарственными препаратами и обоснованности их цен с привлечением специалистов.

Во исполнение поручения Прокуратуры Кабардино-Балкарской Республики от 29.01.2014 Прокуратурой г. Баксана 06.03.2014 проведена проверка соблюдения федерального законодательства о лицензировании фармацевтической деятельности ООО "Лекарь" с привлечением специалистов.

В ходе проверки установлено, что ООО "Лекарь", имеющее юридический адрес: КБР, г.о. Баксан, с. Дыгулыбгей, ул. Кокова, д. 173-Б, зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1130718000027, ИНН 0722001726, о чем внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно лицензии Министерства здравоохранения и курортов КБР N ЛО-07-02-000469 от 12.07.2013, ООО "Лекарь" имеет право на осуществление фармацевтической деятельности с использованием аптеки по адресу: КБР, г.о. Баксан, с. Дыгулыбгей, ул. Кокова, д. 173-Б.

На момент проведения проверки совместно со специалистом отдела лицензирования Минздрава КБР, 06.03.2014 в аптеке ООО "Лекарь", расположенной по адресу КБР, г.о. Баксан, с. Дыгулыбгей, ул. Кокова, д. 173-Б, выявлен факт завышения цен на жизненно необходимые важнейшие лекарственные препараты от 0,11 до 4,23 рубля, что отражено в справке.

О месте и времени составления административного материала руководитель общества Пекова З.Х уведомлена, что подтверждено ее распиской.

19.03.2014 Прокурором г. Баксана вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Постановление вручено директору Пековой З.Х., о чем имеется ее расписка.

19.03.2014 прокуратура обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

В соответствии со статьей 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях. Производство по делам о привлечении к административной ответственности возбуждается на основании заявлений органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом составлять протоколы об административных правонарушениях (далее в параграфе 1 главы 25 настоящего Кодекса - административные органы) и обратившихся с требованием о привлечении к административной ответственности указанных в части 1 настоящей статьи лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор выносит постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Из совокупности положений статьей 28.2, 28.4 КоАП РФ что лицом, уполномоченным на вынесение постановления о возбуждении административного административном производства, является прокурор.

Суд первой инстанции установил, что фактически постановление готовилось помощником прокурора Ныровой К.Х., то есть не лицом, составившим документ, и признал это существенным нарушением процедуры.

При этом судом не учтено следующее.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", прокуратуры городов и районов, приравненные к ним военные и иные специализированные прокуратуры возглавляют соответствующие прокуроры. В указанных прокуратурах устанавливаются должности первого заместителя и заместителей прокуроров, начальников отделов, старших помощников и помощников прокуроров.

Согласно п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе", в силу статьи 54 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" под наименованием "прокурор" понимаются: Генеральный прокурор Российской Федерации, его советники, старшие помощники, помощники и помощники по особым поручениям, заместители Генерального прокурора Российской Федерации, их помощники по особым поручениям, заместители, старшие помощники и помощники Главного военного прокурора, все нижестоящие прокуроры, их заместители, помощники прокуроров по особым поручениям, старшие помощники и помощники прокуроров, старшие прокуроры и прокуроры управлений и отделов, действующие в пределах своей компетенции.

Как следует из доверенности (том 1 л.д. 40), выписки из приказа прокуратуры г. Баксана N 6 от 11.03.2014 о распределении служебных обязанностей между сотрудниками прокуратуры г. Баксана, за помощником прокурора г. Баксана Ныровой К.Х. закреплена подготовка материалов для обращения с исками и заявлениями в суд по закрепленным направлениям деятельности, в том числе соблюдения законодательства в сфере здравоохранения. Нырова К.Х. является должностным лицом прокуратуры г. Баксана.

Из материалов дела следует, что постановление о возбуждении административного производства подписано уполномоченным должностным лицом - прокурором г. Баксан. Постановление содержит необходимые реквизиты и соответствует требованиям статьей 28.2, 28.4 КоАП РФ.

То обстоятельство, что проект постановления изготовила помощник прокурора Нырова К.Х., не лишает постановление юридической силы.

При этом суд не учел, что вопросы подготовки проектов документов, делопроизводства не входят в круг вопросов, подлежащих выяснению арбитражным судом на основании пункта 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности.

Суд первой инстанции установил, что в кабинет к прокурору директор Пекова З.Х. не приглашалась, и признал это существенным нарушением.

Данный вывод сделан без учета обстоятельств дела.

Из материалов дела, пояснений сторон следует, директор Пекова З.Х. явилась в прокуратуру, ознакомилась с материалами проверки, написала пояснение о том, что признает нарушение, допущенное по невнимательности, обязуется его устранить и не допускать в дальнейшем. Данное пояснение передано помощнику прокурора Ныровой К.Х.

В апелляционном суде директор Пекова З.Х. пояснила, что после ознакомления с документами и дачи письменных пояснений она с ведома помощника прокурора Ныровой К.Х. вышла из прокуратуры и явилась позднее. Ей было вручено подписанное прокурором постановление о возбуждении административного производства, в получении которого Пекова З.Х. расписалась на тексте постановления. Права разъяснены в тексте постановления. На вопрос суда Пекова З.Х. пояснила, что не настаивала на том, чтобы рассмотрение вопроса о возбуждении административного производства проводилось непосредственно в ее присутствии, правонарушение признала, в суде просила смягчить наказание.

При таких обстоятельствах оснований для выводов о недопущении директора Пековой З.Х. к участию в вынесении прокурором постановления не имеется.

Административная процедура вынесения постановления о возбуждении административного производства соблюдена, существенных нарушений прав общества не допущено. Выводы суда о наличии существенных нарушений не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

В соответствии с п. 47 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее Закон), фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования (ст. 3 Закона).

Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Понятие грубого нарушения устанавливает Правительство Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В силу пункта 6 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности" (далее Положение), осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пункта 5 Положения.

Согласно п. 5 Положения лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям:

соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, правил регистрации операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, в специальных журналах учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, правил ведения и хранения специальных журналов учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, требований части 6 статьи 55 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" и установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов утверждается Распоряжением Правительства РФ на очередной год.

Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2014 год установлен распоряжениями Правительства РФ от 7 декабря 2011 г. N 2199-р, от 19 декабря 2013 г. N 2427-р.

В соответствии с пунктами 2 и 5 Правил установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 октября 2010 г. N 865) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты в соответствии с методикой, утверждаемой Федеральной службой по тарифам

Размер розничной надбавки к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, установленный аптечной организацией, индивидуальным предпринимателем и медицинской организацией, осуществляющими реализацию лекарственных препаратов на территории субъекта Российской Федерации, не должен превышать соответствующий предельный размер розничной надбавки, установленный органом исполнительной власти этого субъекта Российской Федерации.

Предельно допустимые оптовые и розничные надбавки утверждены Госкомтарифа КБР от 25.02 2010 N 7 (с изменениями).

Согласно справке, составленной специалистами при проверке общества, при реализации ЖНВЛП обществом допущено превышение розничных цен. Это же подтверждено протоколом согласования цен поставщик: ООО "Прибой", получатель ООО "Лекарь", где указано наименование препарата серия, производитель, количество препарата, зарегистрированная предельная отпускная цена производителя, оптовая цена и надбавка, фактическая оптовая отпускная цена, торговая надбавка розничного звена и фактическая розничная цена (том 1 л.д.20-21).

Факт превышения розничных цен признан руководителем общества.

Вывод суда первой инстанции о неподтвержденности состава правонарушения не соответствует обстоятельствам и материалам дела.

Вместе с тем, апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно статье 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Кодекс не содержит исключений применения приведенной нормы в отношении какого-либо административного правонарушения.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно абзацу 2 пункта 18.1 постановления Пленума ВАС РФ возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности, и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Принимая во внимание степень общественной опасности деяния, отсутствие умысла на совершение административного правонарушения, отсутствие обращений граждан и иных последствий, суд считает, что правонарушение не создало существенной угрозы охраняемым законом общественным отношениям, не повлекло существенного нарушения интересов граждан, общества и государства, а потому расценивает нарушение как малозначительное, в связи с чем, общество подлежит освобождению от административной ответственности.

В соответствии со статьей 206 АПК РФ в привлечении общества к административной ответственности следует отказать.

Данный вывод апелляционного суда совпадает с выводом суда первой инстанции, при этом апелляционный суд привел иную мотивировку.

В пункте 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано: "При принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции".

На изменение мотивировочной части в отношении отсутствия существенных нарушений административной процедуры, наличии состава правонарушения, необходимости учета малозначительности правонарушения указано в мотивировочной части постановления апелляционного суда.

Доводы апелляционной жалобы в этой части подтвердились.

Поскольку вывод суда первой инстанции об отказе в привлечении к административной ответственности является правильным, то оснований для отмены судебного решения не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03.06.2014 по делу N А20-1265/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов