Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2014 г. N 01АП-4576/14

г. Владимир

27 августа 2014 г.

Дело N А43-28108/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20.08.2014.

Полный текст постановления изготовлен 27.08.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Вечканова А.И., судей Малышкиной Е.Л., Богуновой Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Никоновой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Производственно-Коммерческая фирма "Славянка" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2014 по делу N А43-28108/2013,

по иску открытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород", г. Н.Новгород, (ИНН 5260070633) к закрытому акционерному обществу "Производственно-Коммерческая фирма "Славянка", г. Н.Новгород, (ИНН 5256075702), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, общества с ограниченной ответственностью "Ветлужский завод "Метоксил", о взыскании 1 592 341 руб. 06 коп.,

в судебном заседании приняли участие представители:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Лысова Н.Ю. по доверенности от 09.01.2014 (сроком на 1 год);

от третьего лица - Степанова И.С. по доверенности от 15.01.2014 (сроком на 1 год).

установил:

открытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" (далее - истец, ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Производственно-Коммерческая фирма "Славянка" (далее - ответчик, ЗАО "ПКФ "Славянка") о взыскании 221 899 руб. 65 коп. задолженности по договору на поставку газа от 01.11.2011 N 33-3-7125-4/2012 за период сентябрь-октябрь 2013 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ветлужский завод "Метоксил".

Решением от 23.05.2014 Арбитражный суд Нижегородской области отказал в удовлетворении заявленных исковых требований.

ЗАО "ПКФ "Славянка", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит, не изменяя его резолютивную часть, исключить из мотивировочной части решения: абзацы 2, 5, 7, 8 листа 5, абзацы 3,4 листа 6, абзацы 6, 7 листа 8, а также все суждения и выводы суда о расчете количества потребленного газа в сентябре 2013 года по пункту 3.3. дополнительного соглашения от 01.11.2012 к Техническому соглашению от 01.11.2011, указав, что определенное по показаниям прибора учета в спорный период (сентябрь-октябрь 2013 года) количество газа на момент рассмотрения настоящего гражданского дела ответчиком оплачено.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на необоснованность проведения расчета за поставленный газ по проектной мощности, а также на недоказанность факта недопуска представителя поставщика на территорию ответчика к газоиспользующему оборудованию.

ЗАО "ПКФ "Славянка" не согласно с выводом суда о признании акта о недопуске допустимым доказательством, поскольку в копиях акта, представленных суду истцом и ответчиком, имеются разночтения.

Заявитель апелляционной жалобы считает недоказанным факт нахождения на его территории сотрудника истца 24.09.2013.

В апелляционной жалобе ЗАО "ПКФ "Славянка" указало, что подписало акт о количестве переданного-принятого газа и оказанных услуг в сентябре-октябре 2013 года во избежание отказа в возобновлении подачи газа.

Представители ЗАО "ПКФ "Славянка" и ООО "Ветлужский завод "Метоксил" в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда - оставить без изменения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.11.2011 между ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" (поставщик), ЗАО "ПКФ "Славянка" (покупатель), ООО "Ветлужский завод "Метоксил" (гарант) заключен договор на поставку газа N 33-3-2455-4/2012 от.

В соответствии с условиями данного договора истец принял на себя обязательство поставлять газ, оказывать снабженческо-сбытовые услуги и обеспечивать транспортировку и распределение газа по распределительным сетям в период с 01.01.2012 по 31.12.2012, а ответчик принимать газ и производить расчеты за него в соответствии с условиями договора.

Дополнительными соглашениями от 15.05.2013, от 15.08.2013 стороны продлили действие данного договора на срок по 31.12.2013.

Согласно пункту 5.1 договора цена на газ на границе раздела газораспределительных сетей и сетей конечного потребителя формируется из регулируемых оптовой цены на газ, платы за снабженческо-сбытовые услуги, тарифов на услуги по транспортировке по газораспределительным сетям и специальной надбавки для финансирования программы газификации, установленных в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

По условиям договора ответчик обязан производить окончательный расчет за поставленный природный газ в срок до 25-ого числа месяца, следующего за месяцем поставки газа (п. 5.5.1 договора).

Фактическая стоимость газа, выбранного по договору в месяце поставки, складывается из стоимостей газа, услуг по транспортировке и снабженческо-сбытовых услуг. Основанием для расчетов являются: акт о количестве поданного - принятого газа, акт об оказании услуг по транспортировке газа и об оказании снабженческих сбытовых услуг.

В соответствии с пунктом 4.7 договора стороны обязуются оформлять исполнительскую документацию к договору в следующем порядке:

- по окончании каждого календарного месяца стороны по установленной форме в двух экземплярах составляют и подписывают акты об объеме поданного - принятого газа, в которых отражаются качество, виды и объемы газа с ежесуточными сведениями о количестве поданного - принятого газа (п.4.7.1);

- покупатель не позднее второго рабочего дня месяца, следующего за отчетным, подписывает акты и направляет их в адрес поставщика. Поставщик обязан рассмотреть данные акты, и при отсутствии возражений подписать их со своей стороны и вернуть один экземпляр покупателю (п.4.7.2).

Согласно пункту 4.9 договора при наличии разногласий сторона, не согласная с определением количества и\или качества газа, заявляет об этом путем отражения в акте своего особого мнения, и вправе в 30-дневный срок обратиться в арбитражный суд. В случае не обращения в суд в 30-дневный срок, величина фактического потребления газа покупателем в соответствующем месяце считается принятой сторонами по данным поставщика.

По пункту 4.5 договора, сторона, ведущая учет газа, обязана в любое время суток предоставлять представителям другой стороны возможность проверки работоспособности средств измерений узлов учета газа, наличия действующих свидетельств об их поверке, документов об учете и использовании газа, а также обеспечить допуск к газопотребляющему оборудованию.

Стороны подписали акты о количестве поданного-принятого газа и оказанных услуг за сентябрь-октябрь 2013 года без разногласий.

Своим правом, предоставленным в договоре, на обращение в суд при наличии возражений по объему ответчик не воспользовался.

Объем газа за сентябрь 2013 года, поставленный ответчику, складывается из объема, рассчитанного по показаниям УУГ ответчика, а также, исходя из проектной мощности газопотребляющего оборудования, посчитанной за период с 24.09.2013 по 28.09.2013.

Для оплаты по договору истец выставил счета-фактуры от 30.09.2013 N 064553 на сумму 2 625 386 руб. 53 коп., от 31.10.2013 N 073552 на сумму 154 282 руб. 83 коп.

Расчет по проектной мощности произведен в силу следующего.

По условиям договора (пункт 6.1) полное или частичное отсутствие оплаты по договору в сроки, оговоренные настоящим договором, является основанием для сокращения поставки газа, вплоть до полного ее прекращения.

Согласно пункту 6.4 договора поставщик вправе отказаться от исполнения договора поставки полностью или частично, в одностороннем порядке изменить условия договора, отказаться от исполнения договора, в том числе уменьшить объем поставки газа в случае существенного нарушения договора покупателем:

- при наличии систематической (в течение двух расчетных периодов) задолженности покупателя по расчетам за газ, и\или

- в случае неоднократного нарушения покупателем сроков оплаты по расчетам за газ.

Данное условие договора корреспондирует с нормами пункта 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской пункта 34 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства N 162 от 05.02.1998.

Согласно пункту 34 названных Правил, поставщик вправе уменьшить (ограничить) или полностью прекратить подачу газа покупателям (но не ниже уровня аварийной брони) в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ и за его транспортировку, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 2.2 Правил учета газа учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил (абзац 1); при отсутствии узлов учета у поставщика, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма, количество поданного газа определяется по данным газораспределительной организации или потребителя газа (по соглашению сторон); учет количества газа, подаваемого газораспределительной организацией потребителю газа, должен осуществляться по узлам учета потребителя газа; при отсутствии узлов учета газа у потребителя, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа (абзацы 2, 3 и 4 соответственно).

Согласно пунктам 22 и 23 Правил N 162 учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Прекращение или ограничение подачи газа покупателю производится с предварительным уведомлением покупателя не менее, чем за 24 часа до ограничения (отключения) по факсу или вручением под роспись (п.6.1. договора).

По мнению истца, сумма задолженности ответчика по состоянию на 19.09.2013 составляла 745 600, 63 руб., о чем истец уведомил ответчика, направив предупреждение о наличии задолженности и о введении ограничения поставки газа 24.09.2013.

24.09.2013 сотрудниками поставщика газа был засвидетельствован факт не предоставления доступа на территорию ответчика к газоиспользующему оборудованию для осуществления работ по ограничению поставки газа за ненадлежащее исполнение обязательств по расчетам за газ по договору, о чем был составлен акт о недопуске N 1.

В соответствии с пунктом 3.3 Технического соглашения от 01.11.2011 по техническому исполнению договора N 33-3-7125-4/2012 в редакции дополнительного соглашения к договору от 01.11.2012 при отказе в допуске представителей поставщика газа к газопотребляющему оборудования и к узлу учета газа определение количества поставляемого газа производится по проектной мощности установок, исходя из круглосуточной работы за весь период, исключая то газопотребляющее оборудование, которое было отключено или опломбировано.

На основании данного пункта объем потребленного газа в сентябре 2013 года (с 24.09.2013 по 28.09.2013) был определен истцом по проектной мощности в соответствии с Приложением N 1 от 28.10.2013 г. к договору.

Согласно пункту 4.4 Технического соглашения от 01.11.2011 по техническому исполнению договора N 33-3-7125-4/2012 покупатель обязан обеспечить сотрудникам поставщика доступ к УУГ для проведения проверок; сотрудники покупателя не вправе воспрепятствовать доступу указанных лиц в помещения, в которых расположены УУГ и газопотребляющее оборудование покупателя, для проведения проверки и иных мероприятий, предусмотренных соглашением. В случае выявления нарушения положений настоящего пункта поставщик вправе в одностороннем порядке составить акт, фиксирующий указанное нарушение и для определения объема поданного газа применить п.3.3 Технического соглашения.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал односторонний акт истца о недопуске допустимым доказательством по делу. Факт выезда сотрудника истца на объект ответчика подтвержден данными путевого листа.

При этом предоставленные ответчиком журнал регистрации пропусков и книга учета автотранспорта не опровергают данные акта, поскольку в названных документах фиксируются только лица и автомашины, фактически пропущенные на территорию ответчика.

Статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявляет такое требование к доказательствам, как допустимость, а именно: обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на свидетельские показания Левина М.И., отраженные в акте о результатах служебного расследования, проведенного по приказу директора ответчика от 16.10.2013 N 34.

Вместе с тем, в силу статьи 10 и части 1 статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела должен непосредственно исследовать все доказательства по делу, в том числе заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, и показания свидетелей. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Процессуальным законодательством обязанность представления доказательств в суд возложена на стороны. Это же касается и свидетельских показаний. Неисполнение стороной процессуальных обязанностей влечет для нее предусмотренные процессуальным законом последствия. Риск наступления последствий несовершения процессуальных действий лежит на этой стороне. Ответчик, сославшийся на содержащиеся в упомянутом акте свидетельские показания, не воспользовался предоставленным ему статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом и не ходатайствовал о вызове свидетеля.

Акт о результатах служебного расследования ответчика судом отклоняется, как односторонний документ ответчика, право на составление которого сторонами в договоре не предусмотрено.

Свидетельские показания Замысловой Н.Г. не опровергают факта отказа истцу в допуске на предприятие ответчика, так как в момент недопуска свидетель по адресу нахождения ответчика не присутствовал.

Вручение копии акта недопуска свидетелю Замысловой Н.Г., не являющейся работником ответчика, не влечет недействительность данного документа.

Ответчиком не представлено допустимых доказательств подписания актов о количестве поданного-принятого газа и оказанных услуг за сентябрь-октябрь 2013 года под давлением истца, на которое заявитель ссылается в апелляционной жалобе.

Прекращение поставки газа с 29.09.2013 по 24.10.2013 произведено истцом по заявке ответчика о ремонтных работах на котельной.

На основании статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

По смыслу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

По договору энергоснабжения, энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (часть 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По правилам статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Обязательства по поставке и обеспечению транспортировки газа по договору на поставку N 33-3-7125-4/2012 от 01.11.2011 в спорный период истец исполнил надлежащим образом, что подтверждено материалами дела.

Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательства по оплате поданного газа исполнял ненадлежащим образом.

Однако, на момент разрешения спора по существу спорный долг был погашен ответчиком в полном объеме, исходя из следующих обстоятельств.

Согласно пункту 5.9 договора в случае не соблюдения условий по оплате и\или при наличии задолженности по настоящему договору, денежные средства, поступающие в оплату, вне зависимости от назначения платежа, зачисляются в счет ранее образовавшейся задолженности.

Поэтому оплата, поступающая от ответчика после обращения истца с иском в суд, должна относиться в счет погашения ранее образовавшейся задолженности.

Как установлено судом, истцом при расчете объема газа за период с 24.09.2013 по 28.09.2013 необоснованно использовалась проектная мощность газопотребляющего оборудования в размере 1180 куб.м/ч., согласованная сторонами в редакции приложения N 1 к договору, не действующей в спорный период.

Согласно пункту 30 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства от 05.02.1998 N 162, поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором. Порядок расчетов и сроки платежей определяются договорами поставки газа в соответствии с настоящими Правилами.

В материалы дела представлены паспорта паровых котлов ответчика от 14.07.1964, от 20.10.1997, паспорт на газовую горелку от 2001 года, технический отчет ООО "Эксперт-НН" от 16.06.2006 о снижении теплопроизводительности горелок парового котла ответчика в результате его реконструкции, а также технический отчет ЗАО "Налком-сервис НН" от 2010 года о проведении режимно-наладочных испытаний паровых котлов.

В связи с проведенной реконструкцией горелок ответчик 31.03.2014 обратился в адрес ОАО "БиКЗ" (производитель котлов) за согласованием снижения проектной мощности котла с 10т/ч до 5,96 т/ч.

Письмом от 02.04.2014 ОАО "БиКЗ" согласовало работу котла на пониженных параметрах ( 5,96 т/ч.), сообщив, что приравнивать котел ДКВр 10-13-350 ГМ к котлам, указанным в справочных материалах, некорректно.

Однако, Приложением N 1 к договору от 01.11.2011 N33-3-7125-4/2012, уже действующим в спорный период, проектная мощность газопотребляющего оборудования была согласована сторонами в размере 958 куб.м/ч.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции правильно указал, что расчете объема газа за период с 24.09.2013 по 28.09.2013 необходимо руководствоваться размером проектной мощности газопотребляющего оборудования 958 куб.м/ч.

Применение проектной мощности, указанной в паспортах на газопотребляющее оборудование и приложении N 1 к договору от 28.10.2013 г., либо фактической мощности оборудования противоречит положениям договора от 01.11.2011 N33-3-7125-4/2012, действующего в спорный период, и не имеет нормативных оснований.

Доказательств, бесспорно подтверждающих, что проектная мощность в спорный период не изменилась в соответствии с условиями первоначальной редакции Приложения N 1 к договору, по сравнению с указанной в паспортах на газопотребляющее оборудование, стороны не представили.

При использовании в расчете проектной мощности в размере 958 куб.м/ч. стоимость поставленного в сентябре 2013 году истцом газа ответчику равняется 2 197 832 руб. 70 коп., общая стоимость поставленного газа за спорный период составит 2 352 115,53 руб., с учетом предоставленных в материалы дела платежных поручений ответчик оплатил указанную стоимость газа за сентябрь-октябрь 2013 года.

С учетом изложенного арбитражный суд вынес законное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней доводам у суда не имеется.

Обжалуемый судебный акт соответствуют нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2014 по делу N А43-28108/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Производственно-Коммерческая фирма "Славянка" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.И. Вечканов

Судьи

Е.Л. Малышкина Е.А. Богунова