Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2014 г. N 14АП-7256/14

г. Вологда

28 августа 2014 г.

Дело N А66-18191/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2014 года.

В полном объёме постановление изготовлено 28 августа 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Зайцевой А.Я. и Зориной Ю.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.М.,

при участии от Государственного казенного учреждения Тверской области "Дирекция Территориального дорожного фонда Тверской области" Арсеньевой Е.Ю. по доверенности от 09.01.2014 N Д-1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (ОГРН 1085075001340) на решение Арбитражного суда Тверской области от 21 июля 2014 года по делу N А66-18191/2011 (судья Нофал Л.В.),

установил:

1085075001340; 1085075001340Государственное казенное учреждение Тверской области "Дирекция Территориального дорожного фонда Тверской области" (ОГРН 1026900546925, далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (ОГРН 1085075001340, далее - Общество) о расторжении государственного контракта от 14.02.2011 N 6-3 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Вышний Волочек-Бежецк-Сонково на участке км 43+000 - км 55+000 в Вышневолоцком и Удомельском районах Тверской области и взыскании неустойки в сумме 42 227 487 руб. 47 коп.

Определением суда от 26.09.2013 принят отказ истца от иска в части требования о расторжении государственного контракта от 14.02.2011 N 6-3 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Вышний Волочек-Бежецк-Сонково на участке км 43+000 - км 55+000 в Вышневолоцком и Удомельском районах Тверской области. Производство по делу в указанной части прекращено в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением суда от 21.07.2014 с Общества в пользу Учреждения взыскано 42 227 487 руб. 47 коп. неустойки и 204 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Общество с решением не согласилось, в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит его отменить, в удовлетворении исковых требований полностью отказать. Податель жалобы считает, что судом нарушены нормы материального права, неверно оценены обстоятельства заключения и исполнения государственного контракта. Правовой анализ государственного контракта подтверждает невозможность его исполнения и его недействительность. Полагает, что невозможно выполнить требования контракта по гарантийным обязательствам подрядчика. Выводы эксперта свидетельствуют о непригодности к применению проектной документации представленной заказчиком подрядчику для исполнения государственного контракта, недопустимости начала работ по ремонту дороги.

Общество надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило. Дело рассмотрено без участия его представителя в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Ходатайство Общества об отложении судебного заседания отклонено судом апелляционной инстанции, так как приведенные в его обоснование причины не являются уважительными. Иных оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ для отложения судебного заседания, судом не установлено.

Заслушав объяснения представителя Учреждения, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 14.02.2011 Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) подписан государственный контракт N 6-3 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Вышний Волочек-Бежецк-Сонково на участке км 43+000 - км 55+000 в Вышневолоцком и Удомельском районах Тверской области (далее - контракт).

В соответствии с условиями контракта Общество приняло на себя обязательства по выполнению работ по ремонту существующего асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги общего пользования регионального значения Вышний Волочек-Бежецк-Сонково на участке км 43+000 - км 55+000 в Вышневолоцком и Удомельском районах Тверской области в соответствии с объемами работ, указанными в Ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 1 к контракту), в соответствии с "Методическими рекомендациями по восстановлению асфальтобетонных покрытий и оснований автомобильных дорог способами холодной регенерации" (утв. Распоряжением Росавтодора N ОС-568-р от 27.06.2002), СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 20.08.1985 N 133), а заказчик обязался принять работы и оплатить их стоимость.

Пунктом 1.3 контракта определена стоимость работ в размере 51 628 039 руб. 31 коп. Сроки выполнения работ установлены: начало - дата заключения контракта, окончание - 31.10.2011 (пункт 1.6).

Согласно пункту 9.1.3 контракта, в случае нарушения сроков исполнения календарного графика производства работ, подрядчик обязан выплатить заказчику неустойку, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного календарным графиком срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается 1% от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки исполнения обязательства до момента его фактического исполнения.

Приложением N 1 к контракту согласована ведомость объемов и стоимости работ по ремонту автомобильной дороги, приложением N 2 - календарный график производства работ.

Календарный график производства работ закрепляет размер освоения денежных средств в пределах календарного месяца. Согласно данному приложению подрядчик обязан освоить за июнь 2011 года - 9 401 503 руб. 58 коп., за июль 2011 года - 16 452 631 руб. 28 коп., за август 2011 года - 20 149 048 руб. 35 коп., за сентябрь 2011 года - 5 624 856 руб. 10 коп.

Ссылаясь на нарушение Обществом сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом и календарным графиком производства работ (приложение N 2), Учреждение обратилось в суд с иском о взыскании неустойки в сумме 42 227 487 руб. 47 коп. и расторжении государственного контракта от 14.02.2011 N 6-3.

Суд первой инстанции признал требования Учреждения законными и удовлетворил их в полном объеме.

Апелляционный суд не находит оснований не согласиться с обжалуемым судебным актом ввиду следующего.

При удовлетворении иска суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Учреждением 24.02.2011 в адрес подрядчика было направлено письмо N 485 с напоминанием о необходимости предоставления фотоматериалов и проекта производства работ в установленный контрактом срок.

Ответчику 04.03.2011 были направлены замечания к проекту производства работ с сопроводительным письмом N 580.

От Общества 24.03.2011 поступило обращение N 06-03/11/02-107 с просьбой созвать совещание для обсуждения возможности заключения дополнительного соглашения и принятия решения по конструкции укрепительной полосы.

От ответчика 30.03.2011 в адрес истца поступил подбор рецептуры по составу АГБ для верхнего слоя основания дорожного полотна, произведенный лабораторией Общества. Предложенный рецепт АГБ не был согласован заказчиком.

Письмом от 11.04.2011 N 953 подрядчику было предложено принять участие в техническом совещании. Ответчику 25.04.2011 направлено письмо N 14/1064 о необходимости предоставления в строительную лабораторию Учреждения документов, оформленных в соответствии с рекомендациями "Положения о службе лабораторного контроля Росавтодора", с приложением образца формы подбора состава.

В адрес Общества 18.04.2011 была направлена претензия N 992 о несвоевременном предоставлении фотоматериалов и взыскании в связи с этим неустойки в сумме 5000 руб. Платежным поручением от 28.08.2011 N 425 неустойка была оплачена подрядчиком.

Истцом 24.05.2011 был получен проект производства работ с сопроводительным письмом 27.05.2011 N 06-03/11/02-245.

Учреждением 27.05.2011 было получено от Общества письмо N 06-03/11/02-255 с просьбой о предоставлении согласованной проектно-сметной документации.

Сопроводительным письмом от 01.06.2011 N 08/1427 проект производства работ был направлен на доработку для устранения следующих замечаний: заменить ведомость объемов и стоимости работ на ведомость, являющуюся приложением к контракту; в технологической карте по устройству асфальтогранулобетонного основания не предусмотрено обогащение существующего основания щебнем заложенное в проекте, следовательно, неправильно составлены ведомости потребности в основных строительных материалах и график их поставки.

От подрядчика 16.06.2011 поступило письмо N 06/03/11/02-287 о замене ведомостей объемов и стоимости работ на необходимые.

Подрядчик 28.06.2011 известил заказчика о начале ремонтных работ с 20.06.2011 (письмо N 06-03/11/02-314), в то время как календарным графиком выполнения работ предусмотрено освоение денежных средств в июне на сумму 9 401 503 руб. 58 коп.

Поскольку ответчиком по состоянию на 04.07.2011 не был выполнен необходимый объем работ, что привело к нарушению сроков выполнения работ, истец направил в адрес ответчика претензию от 04.07.2011 N 02/1739 о нарушении обязательств по контракту. На основании пункта 9.1.3 контракта ответчику была начислена неустойка в сумме 376 060 руб. 14 коп.

Письмом от 12.07.2011 N 06-03/11/02-353 ответчиком заявлены возражения против удовлетворения претензии.

Ответчику 20.07.2011 был направлен протокол технического совещания, в ходе которого было принято решение о проведении лабораторией Учреждения контрольного взятия образцов и соответствующих испытаний, Обществу было необходимо согласовать проект производства работ с Учреждением.

Подрядчик 21.07.2011 направил для рассмотрения и согласования проект производства работ (письмо N 06-03/11/02-372).

Ответчиком 22.07.2011 направлена претензия N 06-03/11/02-371 о невыполнении заказчиком обязательств по выплате аванса. Подрядчик 25.07.2011 направил в Учреждение запрос N 06-03/11/02-374 на выплату аванса и выставил счет N 32.

В ответ на запрос ответчика истец сообщил (письмо от 26.07.2011 N 08/1997) о невозможности перечисления аванса до момента частичного выполнения Обществом работ.

Заказчиком 01.08.2011 был согласован проект производства работ, направленный подрядчиком письмом от 21.07.2011 N 06-03/11/02-372.

Ответчику 10.08.2011 было направлено письмо N 02/2124, содержащее ответ на полученные от него письма, а также требование об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 5 241 338 руб. (по календарному графику за июнь и июль 2011 года).

Письмом от 19.08.2011 N 08/2260 Общество уведомлялось о том, что в ходе проверки строительной лабораторией Учреждения дорожно-строительных материалов, предназначенных для проведения работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Вышний Волочек-Бежецк-Сонково на участке км 43+000 - км 55+000 в Вышневолоцком и Удомельском районах Тверской области было установлено, что песчано-гравийная смесь карьер "Бухолово" не отвечает требованиям ГОСТ 23735-79 и не может быть использована как составляющая асфальтогранулобетонной смеси типа М состава N26 взамен ПГС карьера ООО "Валдайнеруд", а соответствует песку среднему 2 класса 2 по ГОСТ 8736-93; щебень из гравия фракции 20-40 карьера "Бухолово" не отвечает ГОСТ 8267-93 по гранулометрическому составу, содержания дробленых зерен, соответствует гравию смеси фракций 20-70 марки М600; щебень из гравия фракции 20-40 карьера "Есеновичи" не отвечает ГОСТ 8267-93 по гранулометрическому составу, содержания дробленых зерен, соответствует смеси фракций 20-70 марки М800, также заказчик запретил производство работ с применением данных материалов (протоколы испытания строительной лаборатории Учреждения от 16.08.2011 N 39, 40, протокол от 17.08.2011 N 41).

В адрес истца от Общества 23.08.2011 поступил ответ N 0603/11/02-448, согласно которому поставка щебня с карьера "Бухолово" прекращена, а щебень с карьера "Есеновичи" может быть использован на объекте, так как соответствует требованиям ГОСТ 8267-93.

Заказчиком 05.09.2011 было направлено письмо N 08/2446 о том, что работы не будут приняты к оплате в связи с тем, что работы по регенерации дорожного полотна на участке ПК 0+00-ПК 15+00 выполнены с применением дорожно-строительных материалов, не соответствующих требованиям контракта и согласованному рецепту на приготовление асфальтогранулобетонной смеси.

Ответчик 07.09.2011 был уведомлен о выездном совещании по вопросу проведения работ по ремонту на объекте (исх. N 08/2482).

Строительной лабораторией Учреждения 19.09.2011 были проведены испытания вырубки из верхнего слоя основания из АГБ смеси (протоколы N 4 - 6). Согласно данным протоколам керны из верхнего слоя основания не представилось возможным испытать, так как они разрушились при отборе пробы; водонасыщение в образцах не отвечает требованиям методических рекомендаций по восстановлению асфальтобетонных покрытий и оснований автомобильных дорог способами холодной регенерации.

Письмом от 13.09.2011 N 06-03/11/02-481 подрядчик предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон на условиях подраздела 7 контракта. Заказчик с предложением не согласился, направив 14.09.2011 подрядчику проект соглашения о расторжении контракта. Ответчик с предложенным истцом проектом соглашения о расторжении контракта не согласился.

Письмом от 20.09.2011 N 06/03/11/02-504 подрядчик уведомил заказчика о прекращении ведения работ на объекте с 20.09.2011, предложил расторгнуть контракт и выплатить неустойку в размере 78 365 859 руб. 95 коп. Заказчик с предложением подрядчика не согласился и обратился с просьбой обеспечения безопасности на объекте путем проведения планировки обочин, установки информационного щита и соответствующих знаков (от 14.10.2011 N 2865).

Подрядчику 20.10.2011 был направлен ответ N 02/2942, согласно которому заключение соглашения о расторжении контракта не представляется возможным, со стороны заказчика были выполнены все установленные контрактом обязательства. Также было сообщено, что произведенные на данном объекте работы не могут рассматриваться в качестве потребительской ценности для заказчика, так как подрядчиком были использованы материалы, не предусмотренные контрактом, в результате ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств, не была достигнута цель контракта - ремонт автомобильной дороги.

По итогам комиссионного обследования 15.11.2011 был составлен акт обследования автомобильной дороги общего пользования регионального значения Вышний Волочек-Бежецк-Сонково на участке км 43+000 - км 55+000 в Вышневолоцком и Удомельском районах Тверской области. В ходе обследования было установлено следующее:

- на обследуемом участке автомобильной дороги сложилась аварийная ситуация, в связи с неисполнением подрядной организацией ООО "Дортрансстрой" своих обязанностей по контракту от 14.02.2011 N 6-3;

- Общество производило работы по холодной регенерации асфальтобетонного покрытия на участке ПК 0+00-ПК 10+50;

- ответчик производил работы по уширению асфальтобетонного покрытия (устройство ровика уширения и щебеночного основания на ПК 0+00 - ПК 36+00);

- на момент обследования дорожные работы не производятся, дорожная техника отсутствует;

- на участке ПК 0+00 - ПК 10+50 на дорожном покрытии наблюдаются выбоины, превышающие предельно допустимые значения ГОСТ Р 50597-93;

- на участке ПК 0+00 - ПК 36+00 по всей ширине обочин с обеих сторон присутствует вал из грунта и щебня высотой более 20 см.

Сторонами 11.02.2013 подписано соглашение о расторжении государственного контракта от 14.02.2011 N 6-3. Определением от 26.09.2013 судом принят отказ истца от иска в части требования о расторжении государственного контракта от 14.02.2011 N 6-3, производство в указанной части требований прекращено в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Для определения категории работ, подлежавших выполнению по контракту, по ходатайству Общества определением суда от 15.02.2013 была назначена экспертиза, проведение которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Московский автомобильно-дорожный государственный технический университет ("МАДИ)", эксперту Котлярскому Э.В.

В представленном в суд экспертном заключении от 05.06.2013 N 64 отражено, что выезд на рассматриваемый участок автомобильной дороги для визуального обследования и оценки фактического состояния асфальтобетонного покрытия и отбора кернов для определения толщины асфальтобетонного покрытия осуществлен специалистами МАДИ. В судебном заседании эксперт Котлярский Э.В. данный факт подтвердил, указав, что полностью доверяет сотрудникам МАДИ, выезжавшим на исследуемый участок дороги. Также пояснил, что представитель истца для участия в данном осмотре и отборе кернов не приглашался (протокол судебного заседания от 26.09.2013, т. 5, л. 29). Таким образом, исследование экспертом Котлярским Э.В. составлено без визуального исследования объекта экспертизы (т. 4, л. 143).

Доводы ответчика об отсутствии необходимости личного участия эксперта Котлярского Э.В. в осмотре спорного участка автомобильной дороги ввиду того, что поставленные перед экспертом судом вопросы носили теоретический характер, суд правомерно признал несостоятельными, противоречащими действующему законодательству.

Кроме того, как обоснованно указал суд, экспертное заключение содержит выводы не имеющие отношения к поставленным перед экспертом вопросам, в том числе относительно перечисления заказчиком подрядчику аванса, а также анализ взаимоотношений сторон контракта со ссылкой на статью 750 ГК РФ (т. 4, л. 142, 143). Аналогичные доводы заявлял ранее ответчик в ходе рассмотрения настоящего спора.

Оценив экспертное заключение, суд не признал его в качестве достаточного доказательства несоответствия представленной заказчиком проектной документации исходным данным.

Апелляционный суд оценив экспертное заключение считает, что при указанных выше обстоятельствах оно не может быть принято как допустимое и достоверное доказательство в обоснование возражений ответчика по иску.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что надлежащих доказательств отсутствия вины Общества в нарушении сроков выполнения работ в материалы дела не представлено. Доводы ответчика о наличии вины Учреждения в просрочке выполнения работ документально не подтверждены.

Ссылка ответчика на невозможность выполнения работ, ввиду отсутствия проекта организации работ, отклонена судом правомерно. На официальном сайте http:/www.gostorgi.tver.ru была размещена документация об открытом аукционе. В качестве приложений к документации были опубликованы: ведомость измерений асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги Вышний Волочек - Бежецк - Сонково; пояснительная записка (ч. 5 - Организация работ); схема движения транспортных средств; ведомость объемов и стоимости работ; локальная смета (локальный сметный расчет). Таким образом, на момент подачи заявки Общество было знакомо с проектной документацией, и, подписывая контракт, должно было осознавать возможные последствия наступления ответственности за несвоевременное исполнение обязательств по контракту.

При отсутствии доказательств надлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту, требование о взыскании договорной неустойки со ссылкой на статью 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 9.1.3 контракта предъявлено Учреждением обоснованно и правомерно удовлетворено судом.

Апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют, нарушения норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы ответчика на оплату государственной пошлины за ее рассмотрение возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 21 июля 2014 года по делу N А66-18191/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Романова

Судьи

А.Я. Зайцева Ю.В. Зорина