Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2014 г. N 09АП-30910/14

г.Москва

28 августа 2014 г.

Дело N А40-10796/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей Поташовой Ж.В., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола помощником судьи Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БашЭкоХим" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2014 по делу N А40-10796/14, принятое судьей Лапшиной В.В. (шифр судьи 94-100)

по заявлению ООО "БашЭкоХим" (405106, г. Уфа, ул. Караидельская, 2)

к Центральной энергетической таможне ФТС России

третье лицо: ЦЭКТУ ФТС России

о признании незаконным решения N РКТ-10006061-13/000001 от 18.12.2013 о классификации товаров,

при участии:

от заявителя:	Поддубный И.С. по доверенности от 24.02.2014; Ягубов Р.А. по доверенности 24.02.2014;
от ответчика:	Щербаков О.В. по доверенности от 26.12.2013; Хохлова Э.В. по доверенности от 13.01.2014; Чуваев В.В. по доверенности от 14.01.2014; Синицин С.В. по доверенности от 21.08.2014
от третьего лица:	Трофимова Д.П. по доверенности N 12-12/24 от 10.01.2014; Зарубин О.П. по доверенности N 16-12/58 от 14.05.2014;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственности "БашЭкоХим" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Центральной энергетической таможни Федеральной таможенной службы России (далее - таможенный орган, ответчик) от 18.12.2013 г. N РКТ-10006061-13/000001 о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ТС.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2014 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого ненормативного правового акта таможенного органа закону, не влекущего нарушение прав и охраняемых законом интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению обратившегося с жалобой лица, принятие оспариваемого ненормативного правового акта носит незаконный и необоснованный характер, поскольку основано на заключении таможенного эксперта, противоречащем методике определения рыночной стоимости товаров при производстве товароведческих экспертиз в экспертно-криминалистичеких службах ФТС России. Полагает, что избранный декларантом метод определения таможенной стоимости является верным и нормативно обоснованным. Полагают, что факт недостоверного декларирования товаров документально не подтвержден и не доказан должностными лицами таможенного органа.

Ответчиком и третьим лицом представлены письменные мотивированные отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ.

В судебном заседании представители заявителя в полном объеме поддержали доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта а также изложив свою правовую позицию по делу, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявителем также письменно заявлены и поддержаны ходатайства о назначении судебной экспертизы для определения состава и физико-химических характеристик задекларированного Обществом нефтепродукта, а также привлечения к участию в деле специалиста.

Представители ответчика, а также третьего лица - ЦЭКТУ ФТС России поддержали решение суда первой инстанции, указав на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, доводы апелляционной жалобы а также заявленные в ней требования считают необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложили свою правовую позицию по делу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

В части заявленных ходатайств указанные представители возражали против их удовлетворения по мотиву отсутствия правовых и процессуальных оснований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов рассматриваемого дела, 25.03.2013 г. между компанией ООО "БашЭкоХим" в лице директора Зулкарнеева А.В. и компанией "MERKANDO LIMITED" (SUITE 305, CAPITAL CITY BUILDING, VICTORIA, MAHE, SEYCHELLES) в лице директора Зрилиной О.С., был заключен контракт N 25/03 на поставку нефтепродуктов (далее также внешнеторговый контракт), в рамках которого заявитель должен был поставить покупателю - компании "MERKANDO LIMITED" товар - "остаточный продукт сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом, ТУ N 0252-001-02069450-2012, код ТН ВЭД 2710196409" в количестве 503,165 тонны.

В ходе исполнения вышеуказанных контрактных обязательств 04.09.2013 г. в ОТО и ТК N 1 Межрегионального энергетического таможенного поста ЦЭТ Обществом через таможенного представителя была подана в электронном виде декларация на товары (далее - ДТ) N 10006061/040913/00000007699 на вывоз с таможенной территории Таможенного союза в Латвию железнодорожным транспортом на условиях поставки "DAP ст. Посинь" товара - "остаточный продукт сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом, ТУ N 0252-001-02069450-2012, менее 65 об.% перегоняется при температуре 250 град.С (метод ISO 3405), с содержанием серы 1,34%, температура начала кипения 61 град.С по методу ASTM D93, содержание хлористых солей 180,7 мг/дмЗ" в количестве 503 165 кг., производитель - ЗАО "Уруссинский химический завод".

В графе 47 указанной ДТ был произведен расчет вывозной таможенной пошлины, исходя из заявленного в графе 33 кода 2710196409 ТН ВЭД ТС по ставке 264,4 долларов США за 1000 кг.

Вместе с тем, в ходе осуществления таможенного контроля правильности классификации товара, заявленного в ДТ N 10006061/040913/00000007699, таможней установлено, что классификация товара осуществлена декларантом неверно.

Руководствуясь положениями основных правил интерпретации 1 и 6 ТН ВЭД ТС, а также заключением таможенного эксперта от 15.11.2013 г. N 1662-2013 ответчиком было принято оспариваемое решение о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ТС от 18.12.2013 г. NРКТ-10006061-13/000001, в соответствии с которым задекларированный товар был классифицирован по коду ТН ВЭД ТС 2709 00 900 9. "Нефть сырая и нефтепродукты сырые, полученные из битуминозных пород, прочие, прочие".

Полагая, что указанный ненормативный правовой акт таможенного органа является незаконным и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, связанной с созданием препятствий по реализации права на возврат излишне уплаченных таможенных платежей, Общество обратилось в суд с требованием о его оспаривании.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, а также выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с п.3 ст.64 ТК ТС таможенная стоимость товаров определяется декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта, а в случаях, установленных этим Кодексом, таможенным органом.

При этом, заявляемая таможенная стоимость товаров и представляемые сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной, количественно определяемой и документально подтвержденной информации (п. 4 ст. 65 ТК ТС).

Статьей 65 ТК ТС установлено правило, согласно которому декларирование таможенной стоимости товаров осуществляется декларантом в рамках таможенного декларирования товаров (пункт 1).

При этом, декларирование таможенной стоимости ввозимых товаров осуществляется путем заявления сведений о методе определения таможенной стоимости товаров, величине таможенной стоимости товаров, об обстоятельствах и условиях внешнеэкономической сделки, имеющих отношение к определению таможенной стоимости товаров, а также представления подтверждающих их документов (пункт 2). Заявляемая таможенная стоимость товаров и представляемые сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной, количественно определяемой и документально подтвержденной информации (пункт 4).

В п.1 ст.183 ТК ТС установлено, что подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, в том числе документов, подтверждающих заявленную таможенную стоимость товаров и выбранный метод определения таможенной стоимости товаров.

Согласно п.4 ст.65 ТК ТС заявляемая таможенная стоимость товаров и представляемые сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной и количественно определяемой и документально подтвержденной информации.

В соответствии со ст. 50 ТК ТС единая товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности (ЕТН ВЭД ТС) применяется для осуществления мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования внешнеторговой и иных видов внешнеэкономической деятельности, ведения таможенной статистики.

Согласно пункту 1 статьи 52 ТК ТС товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по ТН ВЭД. 5

Как указано в пункте 3 данной статьи в случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза, которые могут быть обжалованы в соответствии со статьей 9 ТК ТС.

Согласно положениям 105 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" для осуществления мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования внешнеторговой и иных видов деятельности, ведения таможенной статистики в Российской Федерации применяется ТН ВЭД, утверждаемая Комиссией Таможенного союза.

В соответствии с Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 18.11.2011 г. N 850 утвержден "Единый таможенный тариф таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации (ЕТТ) ТС", которым установлены основные правила интерпретации ТН ВЭД (далее - ОПИ ТН ВЭД).

Выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с ОПИ ТН ВЭД.

Для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД ТС осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам (правило 1 ОПИ ТН ВЭД ТС).

Классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями ОПИ ТН ВЭД ТС при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми.

Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное (правило 6 ОПИ ТН ВЭД ТС).

В соответствии с Правилом 3 (а) ОПИ предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товаров, по сравнению с товарными позициями с более общим описанием.

Как верно указал арбитражный суд первой инстанции правовое значение приобретают наименование товарных позиций 2709 и 2710 ТН ВЭД, а равно соответствующих товарных подсубпозиций.

В товарную подсубпозицию 2709 00 900 9 включаются сырая нефть, а также сырые нефтепродукты, полученные из битуминозных пород прочие, прочие.

В товарной подсубпозиции 2710 19 640 9 содержатся нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород, кроме сырых; продукты, в другом месте не поименованные или не включенные, содержащие 70 мас.% или более нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, причем эти нефтепродукты являются основными составляющими продуктов, за исключением отработанных нефтепродуктов: прочие: тяжелые дистилляты: топлива жидкие: для прочих целей: с содержанием серы более 1 мас.%, но не более 2 мас.%: прочие.

Согласно Пояснениям к товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Российской Федерации в товарную позицию 2709 включается сырая нефть, а также сырые нефтепродукты, полученные из битуминозных пород (например, из сланцев, известковых пород, песчаников), то есть природные продукты, независимо от их состава, полученные из обычных или конденсатных залежей нефти или путем деструктивной перегонки битумных пород. Сырая нефть, полученная таким образом, включается в данную товарную позицию, даже если она подверглась следующим процессам: декантации; обессоливанию; дегидратации; стабилизации для того, чтобы нормализовать давление паров; удалению очень легких фракций с целью возвращения их в нефтяные залежи для повышения качества дренажа и поддержания пластового давления; добавлению только тех углеводородов, которые были ранее получены физическими методами в ходе вышеупомянутых процессов; любым другим незначительным процессам при условии, что они не изменяют основное свойство продукта.

В указанную товарную позицию включаются также газовые конденсаты, то есть сырые нефтепродукты, получаемые при стабилизации природного газа, осуществляемой непосредственно после его добычи. Такая операция состоит из получения в основном путем охлаждения и дросселирования конденсирующихся углеводородов из природного газа.

В пункте 2 примечания к группе 27 указано, что в товарной позиции 2710 термин "нефть и нефтепродукты, полученные из битумных пород" означает не только нефть и нефтепродукты, полученные из битумных пород, но и полученные любым способом аналогичные нефтепродукты, состоящие главным образом из смешанных ненасыщенных углеводородов, при условии, что масса неароматических составных частей превышает массу ароматических. 7

Термин "тяжелые дистилляты" (подсубпозиции 2710 19 310 0 - 2710 19 980 0) подразумевает нефтяные фракции и другие нефтепродукты, менее 65 об.% которых (включая потери) перегоняется при температуре 250 °С по методу ASTM D 86, или фракции, процент перегонки которых при температуре 250 °С не может быть определен данным методом (дополнительное примечание 2 "г" к товарной позиции 2710).

Термин "топлива жидкие" (подсубпозиции 2710 19 510 0 - 2710 19 690 0) обозначает тяжелые дистилляты, кроме газойлей, которые при соответствующих колориметрических характеристиках в растворе К (более 7,5) имеют вязкость В (не более 2650 х 10 в минус шестой степени м2/с) при содержании сульфатной золы менее 1% (дополнительное примечание 2 "е" к товарной позиции 2710).

Из материалов дела следует, что в процессе проведения таможенного контроля в отношении ввезенного заявителем товара был выявлен зональный профиль риска N 13/10000/13082013/03338(1), прямыми мерами по минимизации которого являются проведение таможенного досмотра, отбор проб и образцов товара и его таможенная экспертиза.

Учитывая данные обстоятельства, 06.09.2013 г. старшим государственным таможенным инспектором Альметьевского таможенного поста Сабитовой И.Н. был проведен таможенный досмотр товара, задекларированного в ДТ N 10006061/040913/00000007699 как "остаточный продукт сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом, ТУ N 0252-001-02069450-2012", о чем составлен акт таможенного досмотра N10404020/060913/0000015 (л.д. 51-79, том 4), произведен отбор проб и образцов вышеуказанного товара и назначена идентификационная таможенная экспертиза (Решение N 10404020/ 060913/ДВ/0003), проведение которой поручено экспертам Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС России.

Доводы Общества о том, что таможенным органом нарушен порядок изменения кода ТН ВЭД, Общество не была извещена о дате и времени взятия пробы товара, правомерно отклонен судом первой инстанции как противоречащий фактическим обстоятельствам дела.

Порядок и процедура проведения должностными лицами таможенных органов таможенного досмотра регламентированы приказом ФТС России от 04.07.2013 N 1240 "Об утверждении Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов при организации и проведении таможенного досмотра (осмотра) до выпуска товаров" (далее - Приказ).

В соответствии с п.п. 2.1.4 Приказа, должностное лицо таможенного органа, выявившее необходимость проведения таможенного досмотра, при подготовке поручения для его подписания лицом, принимающим решение о проведении таможенного досмотра, устанавливает местонахождение товаров и исходя из количества товаров, его характеристики и упаковки, а также объема и степени досмотра оценивает возможность проведения таможенного досмотра в зоне таможенного контроля или другом месте, в котором находятся товары.

Должностное лицо, выявившее необходимость проведения таможенного досмотра, направляет декларанту или иному лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, составленные в установленном порядке уведомление о проведении таможенного досмотра, а также требование о предъявлении товаров в соответствии с установленными в поручении объемом и степенью не позднее 30 минут с момента выявления необходимости проведения таможенного досмотра.

Пунктом 2 ст. 116 ТК ТС предусмотрено, что должностное лицо таможенного органа, уполномоченное на проведение таможенного досмотра, уведомляет о месте и времени проведения таможенного досмотра декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, если эти лица известны.

В силу положений п.1 ст.144 ТК ТС должностные лица таможенных органов отбирают пробы и образцы товаров для проведения таможенной экспертизы в порядке, установленном законодательством государств-членов таможенного союза.

Согласно п.2 ст.144 ТК ТС пробы и образцы товаров отбираются в минимальных количествах, обеспечивающих возможность их исследования. Об отборе проб и образцов составляется акт в двух экземпляров по форме, установленной решением Комиссии таможенного союза.

Как следует из положений пп.3 п.. 1 статьи 141 ТК ТС при назначении и проведении таможенной экспертизы декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе присутствовать при отборе проб или образцов таможенными органами для проведения таможенной экспертизы.

Согласно уведомлению Татарстанской таможни от 05.09.2013 г., в соответствии с п. 2 ст. 116 Таможенного кодекса Таможенного союза, декларант был уведомлен о принятом таможенным органом решении о проведении 06.09.2013гю таможенного досмотра в отношении железнодорожных цистерн N N 50127265, 73055261, 74917576, 74968934, 74998634, 75065219, 75084905, 75091538, находящихся во временной зоне таможенного контроля на территории ЗАО "Уруссинский химический завод".

Согласно уведомлению Татарстанской таможни от 05.09.2013 г., в соответствии со ст. 138, 144 Таможенного кодекса Таможенного союза, Общество было уведомлено о необходимости прибыть в срок до 12 часов.20 минут (время московское) 06.09.2013 во временную зону таможенного контроля, расположенную по адресу: 423950, Республика Татарстан, Ютазинский район, п.г.т. Уруссу, пер. Химиков, д. 7 для присутствия при отборе проб, с целью дальнейшего проведения исследования товара перемещенного по ДТ N 10006061/040913/0007699 (л.д. 89, том 4).

Данные уведомления Татарстанской таможни были получены на руки представителем Общества Горбуновым Э.В., действующим на основании доверенности от 06.09.2013гю, выданной директором Зулкарнеевым А.В.

Указанная доверенность наделяет данного представителя полномочиями при совершении таможенных операций, получать от таможенных органов уведомления, требования, запросы, решения в области таможенного дела в отношении задекларированных товаров, присутствовать при проведении таможенного осмотра и таможенного досмотра товаров должностными лицами таможенных органов и при взятии ими проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и т.д.

На основании писем от 05.09.2013 г. N 05/09-01, от 05.09.2013 г. N 05/09-02 на имя Исполняющего обязанности начальника Альметьевского таможенного поста директор Общества просил произвести отбор проб и образцов товара, оформляемого по ДТ N 10006061/040913/0007699.

Посредством направления письма Татарстанской таможни 06.09.2013N 15-14/106 Общество было уведомлено о принятом таможенным органом решении о назначении таможенной экспертизы в отношении товара - "топлива жидкие для прочих целей, прочие -остаточный продукт сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом", заявленного в ДТ N 10006061/040913/0007699.

Данное уведомление было также получено 06.09.2013 г. представителем юридического лица Горбуновым Э.В., действующим на основании доверенности от 06.09.2013. (л.д. 91, том 4).

Вышеуказанная информация подтверждается, согласно письму ЦЭТ от 19.02.2014 N 01-20/1350, а также письму Татарстанской таможни от 28.02.2014 N 13-07-13/0568 с приложением.

Апелляционный суд также соглашается с выводами суда первой инстанции в части соблюдения таможенным органом требований действующего таможенного законодательства в части проведения таможенного досмотра, отбор проб товара, назначения таможенной экспертизы и соблюдения прав декларанта при назначении таможенной экспертизы в ходе таможенного контроля по ДТ N 10006061/040913/0007699.

О соблюдении таможенным органом прав декларанта, также свидетельствует подпись Горбунова Э.В. в акте таможенного досмотра от 06.09.2013 г. N 10404020/060913/000015, в акте отбора проб и образцов от 06.09.2013 г. N2, а также в Решении N 10404020/060913ДВ/0003 о назначении таможенной экспертизы (первичной) от 06.09.2013 г. по ДТN 10006061/040913/0007699.

Апелляционный суд не усматривает нарушений требований таможенного законодательства в ходе отбора проб и образцов товаров для исследования, поскольку образцы товара изъяты в соответствии со ст. 144 ТК ТС и Приказом ФТС России от 25.02.2011 N 396 "Об утверждении формы решения о назначении таможенной экспертизы, формы заключения таможенного эксперта (эксперта), порядка отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановления срока проведения таможенной экспертизы" (вместе с "Порядком отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы и приостановления срока проведения таможенной экспертизы").

На момент изъятия проб и образцов товара присутствовал представитель Горбунов Э.В., которому были разъяснены права, в том числе присутствовать при всех действиях, проводимых при отборе проб и образцов, делать заявления, давать пояснения, подлежащие внесению в акт.

Результаты отбора проб и образцов отражены и зафиксированы в акте от 06.09.2013 г. N 2, соответствующем форме, установленной Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 г. N 260 "О формах таможенных документов".

При отборе образцов товара из железнодорожных цистерн N N 50127265, 73055261, 74917576, 74968934, 74998634, 75065219, 75084905, 75091538 изъятые образцы отобраны в шесть стеклянных бутылок по 1000 мл., оклеивались бумажными ярлыками для обеспечения сохранности и упаковывались в три прозрачные полиэтиленовые пакета по две бутылки в каждом пакете и опечатывались пломбой N01842.

Каких-либо замечаний, а также заявлений при отборе проб и образцов товаров, представитель Общества не заявлял, о чем свидетельствует графа IV вышеуказанного акта.

Согласно ч. 1 ст. 138 ТК ТС таможенная экспертиза назначается в случаях, если для разъяснения возникающих вопросов при совершении таможенных операций требуются специальные познания.

В силу ч. 2 ст. 138 ТК ТС таможенная экспертиза назначается таможенными органами и проводится таможенными экспертами, а также экспертами иных уполномоченных организаций.

В соответствии с заключением таможенного эксперта от 15.11.2013 г. N 16662-2013 товар, задекларированный в ДТ N 1006061/040913/0007699 как "остаточный продукт сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом, ТУ N 0252-001-02069450-2012...", по установленным физико-химическим свойствам (широкий углеводородный состав; наличие растворённых углеводородных газов; наличие всех фракций, характерных для сырого нефтепродукта (углеводородный газ (углеводороды СЗ-С4), бензиновая фракция, керосиновая фракция, дизельная фракция и нелетучий остаток атмосферной перегонки); высокое содержание хлористых солей) представляет собой сырую нефть либо сырые нефтепродукты, обладающие признаками сырой нефти и который может быть использован для дальнейшей первичной и вторичной переработки для получения готовых нефтепродуктов..

Фракционный состав проб также не характерен для нефтяных дистиллятов -продуктов, представляющих по составу одну из фракций нефти (газового конденсата) или смесь двух фракций, например, легкой и средней, средней и тяжёлой.

Проверив порядок назначения и проведения Татарстанской таможней экспертизы, суд приходит к выводу, что экспертиза назначена и проведена в соответствии с положениями главы 20 Таможенного кодекса Таможенного союза, а именно с соблюдением прав и законных интересов декларанта, предусмотренных статьей 141 Таможенного кодекса Таможенного Союза, а также в пределах срока, установленного статьей 139 Таможенного кодекса Таможенного союза.

Заключение эксперта по форме и содержанию соответствует предъявляемым к нему статьей 142 ТК ТС требованиям. В порядке ч. 4 ст. 138 и п.4 ч. 1 ст. 142 ТК ТС был предупрежден за дачу заведомо ложного заключения. Обоснованных сомнений в достоверности данного средства доказывания апелляционная коллегия не усматривает.

В соответствии со статьей 181 ТК ТС при помещении товара под таможенную процедуру таможенному органу представляется декларация на товары, в которой указываются основные сведения о товаре, в том числе классификационный код товаров по ТН ВЭД ТС.

Согласно описи к ДТ N 10006061/040913/0007699 для целей классификации экспортируемого товара по ТН ВЭД ТС были представлены протокол испытаний 03.09.2013 г. N1, а также протокол испытаний от 03.07.2013 г., выданный аналитическим центром ГУП "Институт нефтехимпереработки Республики Башкортостан" (далее - ГУП "ИНХП РБ") за подписью начальника лаборатории Т.Г. Биктимировой.

Согласно протоколу испытаний от 03.07.2013 N 2, выданному ГУП "ИНХП РБ", производилось исследования проб, отобранных 29 мая 2013 года в п.г.т. Уруссу из резервуара-накопителя РВС-25 ЗАО "УХЗ" (акт отбора проб от 29 мая 2013 года за подписью начальника участка ООО ТК "Аллагуват" Э.В. Горбунова и представителя ООО "БашЭкоХим" Ш.И. Латыпова).

Таким образом, протокол испытания от 03.07.2013 г. N 2 характеризует физико-химические показатели товара, находившегося в мае 2013 года в рВС-25 ЗАО "УХЗ", и не имеет отношение к экспортируемой по ДТ N 10006061/040913/0007699 партии товара.

Согласно протоколу испытаний от 03.09.2013 г. N 1, отбор проб производился из вагоно-цистерн NN 74968934, 74917576, 73055261, 50127265, 74998634, 75091538, 7508905, 75065219 03 сентября 2013 года.

Апелляционный суд учитывает, что допрошенный в качестве свидетеля по уголовному делу N 56111, возбужденному ЦЭТ ФТС России по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 194 УК РФ, директор ООО "БашЭкоХим" Зулкарнеев А.В., в числе прочего, показал следующее: "результаты исследования проб, отобранных 03.09.2013 г., не нашли отражения в подписанном мною протоколе испытаний N 1 от 03.09.2013", а "физико-химические показатели были мною перенесены из протокола испытаний N 2 от 03.07.2013" стр. (стр. 4 протокола допроса свидетеля по уголовному делу N 56111 Зулкарнеева А.В. от 22.01.2013).

В силу пункта 4 статьи 69 АПК РФ по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, обязательным для арбитражного суда является только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу.

Однако, полученные ответчиком в ходе оперативно-розыскных мероприятий документы, имеющие отношение к рассматриваемому делу и представленные в рамках настоящего дела в качестве письменных доказательств в подтверждение своих возражений и соответствующие требованиям ст. 75 АПК РФ, оцениваются судом по общему правилу в порядке ст. 71 АПК РФ.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что имеет место несоответствие объема образцов продукции "остаточный продукт сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом", отобранных согласно акту отбора проб от 29.05.2013 г., объему проб, преданных на исследование в ГУП "ИНХП РБ" согласно акту приема-передачи образцов от 02.07.2013 г., - две емкости по 1 (одному) литру и одна емкость объемом 5 (пять) литров соответственно. При этом в письме-заявке от 29.05.2013 г. N 29/05-01 заявитель на основании данный актов просит ГУП "ИНХП РБ" провести анализ печного топлива.

В связи с изложенным апелляционный суд приходит к выводу о том, что протокол испытаний от 03.07.2013г.N 2 (ГУП "ИНХП РБ") и протокол испытаний от 03.09.2013г.N 1 (ООО "БАшЭкоХим") не подтверждают заявленный в графе 33 ДТ N 10006061/040913/0007699 код 2271019649 ТН ВЭД ТС ввезенного заявителем товара.

Представленные декларантом протокол испытаний ГУП "ИНХП РБ" 23.12.2013 г N 12, а также акт передачи образцов от ГУП "ИНХП РБ" в ЗАО "СЖС Восток Лимитед" от 23.12.2013 г. не могут быть признаны судом достоверным доказательствами в порядке ч. 3 ст. 71 АПК РФ в силу следующего.

Из представленных ответчиком доказательств следует, что в ходе производства дознания по уголовному делу N 56111, возбужденному ЦЭТ 30.12.2013 г. по признакам преступления, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 194 УК РФ, был допрошен в качестве свидетеля координатор Уфимского подразделения ЗАО "СЖС Восток Лимитед" Ганиев Марсель Заетович, который показал следующее. Повагонные пробы, отобранные 06 сентября 2013 года сотрудниками ЗАО "СЖС Восток Лимитед" из вагоно-цистерн NN 74968934, 74917576, 73055261, 50127265, 74998634, 75091538, 75084905, 7506665219 на территории ЗАО "Уруссинский химический завод" предназначались для целей хранения без проведения испытаний и без изготовления композитной пробы.

Суд также учитывает, что по устной просьбе директора ООО "Башэкохим" Зулкарнеева Альфреда Вафировича указанные повагонные пробы, отобранные 06 сентября 2013 года, были переданы дежурным инспектором ЗАО "СЖС Восток Лимитед" Десяткиным Антоном представителю ГУП "Институт нефтехимпереработки Республики Башкортостан", о чем составлен акт передачи проб от 23 декабря 2013 года по форме, утвержденной ЗАО "СЖС Восток Лимитед".

Отобранные 06.09.2013 г. пробы товара переданы в ГУП "ИНХП РБ" по истечении сроков хранения проб, установленных стандартами ЗАО "СЖС Восток Лимитед" и требованиями ГОСТ 2517-85, согласно разделу 4 "Упаковка, маркировка и хранение проб" которого для нефти и нефтепродуктов, предназначенных для экспорта, срок хранения проб на случай разногласий в качестве составляет: для нефти - 3 месяца, для нефтепродуктов - 4 месяца.

25.12.2013 г. Зулкарнеев А.В. обратился с просьбой переподписать акт передачи проб от 23.12.2013 г. и прислал посредством электронной почты проект на корпоративный электронный почтовый адрес "Marsel.Ganiev@sgs.com" проект акта приема-передачи проб от 23.12.2013 г. по неустановленной форме.

26.12.2013 г. подписанный со стороны ЗАО "СЖС Восток Лимитед" проект акта приема-передачи образцов был направлен на электронный адрес "merkandorus2008@rambler.ru", "merkandorus2008@gmail.ru".

17.04.2014 г. в ходе производства выемки по уголовному делу Ганиев М.З. добровольно выдал акт передачи проб от 23.12.2013 г. по форме, установленной Обществом, в графе "наименование проб" указано "газовый конденсат".

Наименование переданных проб соответствует наименованию продукта, номинированного на инспекцию и указанного в счете - предоплате от 02.09.2013 г. за N 22275.

Таким образом, акт приема-передачи образцов от 23.12.2013 г., представленный заявителем, содержит недостоверное сведения относительно наименования переданных проб "остаточный продукт сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом", а также подписан лицом, фактически не осуществлявшим передачу указанных проб.

Как следует из акта 27.12.2013 г. N 8 ГУП "ИНХП РБ" в пользу заказчика был осуществлен "анализ остаточного продукта сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом", какие-либо услуги по отнесению товара на основании полученных результатов проб к тому или иному продукту ГУП "ИНХП РБ" не производились.

Аналитический отчет N NK13-.03654/001, выданный ЗАО "СЖС Восток Лимитед" 06.09.2013 г по результатам испытаний проб, отобранных 03.09.2013 г., содержит результаты испытаний по 9 показателям и не содержит вывода о техногенной природе исследованного нефтепродукта, в отличие от протокола испытаний N 1 от 03 сентября 2013 года, протокола испытаний 03.07.2013 г. N2, протокола испытаний 23.12.2013 г. N 12. Наименование продукции в нем указано по заявлению клиента, для целей таможенного декларирования данный отчет представлен не был.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что протокол испытаний ГУП "ИНХП РБ" N 12 от 23.12.2013 г. и акт передачи образцов от ГУП "ИНХП РБ" в ЗАО "СЖС Восток Лимитед" от 23.12.2013 г. не подтверждают заявленный в графе 33 ДТ N 10006061/040913/0007699 код 2271019649 ТН ВЭД ТС ввезенного заявителем товара.

В части доводов заявителя о несогласии с выводами таможенного эксперта, изложенными в заключении от 15.11.2013 г. N 16662-2013, суд отмечает, что заявитель не оспаривает результаты таможенной экспертизы по полученным показателям товара, полагая, что необходимо было дополнительно установить компонентный состав товара с учетом всех представленных данных изготовителя, в том числе ТУ 0252-001-02069450-2012. При этом заявитель ссылается на письмо ГУП "ИНХП РБ" от 05.12.2013 г. N 81-7551.

Данный довод не может быть принят судом во внимание, учитывая, что оценка полноты таможенной экспертизы сделана ГУП "ИНХП РБ" путем сопоставления с показателями, изложенными в протоколе испытаний от 03.07.2013 г. N 2 (ГУП "ИНХП РБ"), который, как установлено судом выше, нельзя соотнести с задекларированным заявителем товаром.

В свою очередь, ответчиком представлено заключение (письменная консультация) по испытаниям нефтепродукта ФГБОУ ВПО "Российский государственный университет нефти и газа имени И.М. Губкина" (направлено письмом от 19.05.2014 г. N 605-17исх/внесен), согласно которому выводы, изложенные в заключении эксперта от 15 ноября 2013 года N 16662-2013 соответствуют результатам, полученным экспертом в ходе исследования пробы, характеризующим пробу в достаточной мере, и позволяют отнести пробу к сырому нефтепродукту.

Статьей 142 ТК ТС предусмотрены определенные требования к проведению экспертизы. В заключении таможенного эксперта (эксперта) указываются:

1) место, дата и время начала и завершения проведения таможенной экспертизы;

2) основание для проведения таможенной экспертизы;

3) фамилия, имя и отчество таможенного эксперта (эксперта), проводившего таможенную экспертизу, и его квалификация;

4) отметка, удостоверенная подписью таможенного эксперта (эксперта), о том, что он предупрежден об административной или уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (эксперта) при проведении таможенной экспертизы;

5) вопросы, поставленные перед таможенным экспертом (экспертом);

6) перечень документов, материалов, проб и образцов, представленных таможенному эксперту (эксперту) для проведения таможенной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Указанные сведения в заключении таможенного эксперта от 15.11.2013 г. N 1662-2013 присутствуют в полном объеме. Фракционный состав исследуемых проб товара определен полностью и в соответствии с техническими стандартами ASTM D 86, ГОСТ Р ЕН ИСО 3405-2007, результат представлен в виде наиболее удобном для рассмотрения должностными лицами таможни, представление результатов фракционирования типично для сырой нефти или нефтепродукта. Таможенная экспертиза выполняется для целей идентификации товара в соответствии с ТН ВЭД ТС, при этом выполняются измерения необходимые и достаточные для этой цели. Чрезмерных измерений, которые не влияют на классификацию товара, не делается

Доводы заявителя об отсутствии в тексте заключения эксперта сведений об использовании аттестованных методик измерений, погрешности проведенных измерений, сведений о внесении использованных экспертом средств измерений в реестр средств измерений, сведений о методике отбора проб товара, сведений об условиях хранения проб товара, и иных сведений, отклоняются судом, так как в силу ст. 142 ТК ТС эксперт при оформлении заключения таможенного эксперта, не обязан указывать данную информацию, в связи с чем отсутствие в заключении сведений, не предусмотренных законом, не свидетельствует о нарушении формы заключения таможенного эксперта.

При этом оснований сомневаться в достоверности заключения эксперта у суда не имеется, поскольку перед проведением экспертизы эксперт Зарубин О.П. был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Нарушений, связанных с назначением и проведением идентификационной таможенной экспертизы не установлено, заключение эксперта содержит подробное описание методов проведенного исследования, в связи с чем заключение эксперта признается достаточным и допустимым доказательством, подтверждающим состав представленного на исследование товара.

Также, из представленных при таможенном оформлении документов следует, что ООО "Башэкохим" вывозило из Российской Федерации товар, соответствующий ТУ 0252-001-02069450-2012 (графа 31).

Согласно п. 2.2 указанных ТУ по физико-химическим показателям качества остаточный продукт сепарации нефти и его смеси с газовым конденсатом должен соответствовать требованиям и нормам, указанным в таблице N 1 ТУ 0252-001-02069450-2012.

В таблице N 1 ТУ 0252-001-02069450-2012 определены 5 критериям, которым должен соответствовать товар, а именно: кинематическая вязкость при 20 °С должна быть не более 8 мм2/с.

Однако, согласно представленным при таможенном оформлении протоколам испытаний N 1 от 03.09.2013, N 2 от 03.07.2013 кинематическая вязкость при 20 °С определена как 11,63 мм2/с.

Таким образом, заявленный к вывозу по ДТ N 10006061/040913/0007699 товар не соответствует требованиям, содержащимся в ТУ 0252-001-02069450-2012. К представленным заявителем неоднократным изменениям в ТУ 0252-001-02069450-2012, корректирующим показатели товара по ходу судебного разбирательства, суд относится критически, поскольку данные документы не были представлены в ходе таможенного оформления товара.

Кроме того, согласно графе 31 ДТ изготовителем товара является ЗАО "Уссурийский химический завод".

Ответчиком, в рамках производства по делу об административном правонарушении получено письмо ЗАО "Уруссинский химический завод" от 03.02.2014 N 19-131, в котором общество сообщает, что не имеет договорных отношений с ООО "Башэкохим" и не является изготовителем товара - топлива жидкие для прочих целей, прочие - остаточный продукт сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом в соответствии с ТУ 0252-001-02069450-2012.

Контроль качества нефтепродуктов в соответствии с протоколом от 03.09.2013 N 1, представленным при таможенном оформлении ДТ N 10006061/040913/0007699 в сентябре 2013 года ЗАО "Уруссинский химический завод" не осуществлялся. Указанный протокол испытаний ЗАО "Уруссинский химический завод" не оформлялся.

Протокол испытаний от 03.07.2013 N 2, также имеющийся в комплекте документов к ДТ N 10006061/040913/0007699, ЗАО "Уруссинский химический завод" получен не был.

Пробы товара из железнодорожных вагонов-цистерн N N 74968934, 74917576, 73055261, 50127265, 74998634, 75091538, 75084905, 75065219 работниками ЗАО "Уруссинский химический завод" не отбирались, исследование не проводилось. Товар -топлива жидкие для прочих целей, прочие - остаточный продукт сепарации нефти и их смесей с газовым конденсатом в соответствии с ТУ 0252-001-02069450-2012 ЗАО "Уруссинский химический завод" не производит.

Указанная информация подтверждается копией письма ЦЭТ от 20.01.2014 г. N 01-20/395, письмом ЗАО "Уруссинский химический завод" от 03.02.2014 N 19-131, а также протоколами допроса от 13.02.2014 ИО генерального директора ЗАО "Уссурийский химический завод" Н.В. Лукина и начальника цеха N 2 ЗАО "Уссурийский химический завод".

Таким образом, материалы дела не свидетельствуют о наличии оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта таможенного органа недействительным, учитывая его соответствие требованиям закона, в том числе, поскольку судом не установлен факт нарушения прав и охраняемых законом Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев заявленные Обществом ходатайства о назначении судебной экспертизы для определения состава и физико-химических характеристик задекларированного Обществом нефтепродукта, а также привлечения к участию в деле специалиста, обсудив содержащиеся в них доводы с учетом мнения представителей ответчика и третьего лица апелляционный суд не усматривает правовых и процессуальных оснований для их удовлетворения.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным АПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

С учетом системного толкования ч.2 ст. 64 и ч.3 ст.86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Изложенное свидетельствует о том, что судебная экспертиза назначается судом лишь в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Вместе с тем, апелляционный суд не усматривает противоречий в выводах, изложенных в представленных в материалы дела экспертного заключения и результатов испытаний, поскольку результаты протокола испытаний от 03.07.2013 г. N 2, выданного ГУП "ИНХ РБ", невозможно распространить на товар, задекларированный заявителем, и в отношении которого проводилась таможенная экспертиза.

На текущей стадии арбитражного процесса отсутствует фактическая возможность отбора проб из партии вывезенных нефтепродуктов по мотиву его реализации, в отношении которого принято оспариваемое решение, а срока хранения проб, установленный п. 4.9 ГОСТ 2517-85 "Межгосударственный стандарт. Нефть и нефтепродукты. Методы отбора и проб", истек в отношении проб, отобранных таможенным органом 06.09.2013 г. Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что правовых и процессуальных оснований для удовлетворения заявленных ходатайств не имеется. Кроме того, апелляционный суд не усматривает нарушений норм процессуального права в действиях суда первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Предъявление любого иска должно быть мотивировано восстановлением нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2014 по делу N А40-10796/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Л.Г. Яковлева Ж.В. Поташова