Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2014 г. N 09АП-30067/14

г. Москва

29 августа 2014 г.

Дело N А40-23769/14

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.А. Порывкина

Судей В.Я. Голобородько, А.С. Маслова

при ведении протокола помощником судьи Рахмановой Е.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Лактум+"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28 мая 2014 г.

по делу N А40-23769/14, вынесенное судьей А.Н. Нагорной

об отказе в удовлетворении требований ООО "Лактум+" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по г.Москве о признании недействительными решения от 05.12.2013 г. N 857 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования N 596 "Об уплате налога, пени, штрафа по стоянию на 06.02.2014 г." в части доначисления налога на прибыль в размере 2 060 417 руб., пени по налогу на прибыль в размере 417 459 руб. и штрафа за неуплату налога на прибыль на сумму 764 993 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11 433 137 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3 302 290 руб. и штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость на сумму 2 611 381 руб., предложения уплатить вышеперечисленные суммы налогов, пени и штрафов.

в судебное заседание явились:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по г.Москве - Дмитрюшин Е.В. дов. от 11.10.2013 г., Салтыкова И.К. дов. от 12.11.2013 г.

от ООО "Лактум+" - Бронников А.В. дов. 24.02.2014 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лактум +" (зарегистрированное по адресу: 109377, г.Москва, Рязанский пр-кт, д.32, корп.3; ОГРН: 1027739304560, ИНН: 7721222242, дата регистрации: 03.10.2002 г.) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ИФНС службы N 21 по г.Москве о признании частично недействительными решения от 05.12.2013 г. N 857 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования N 596 "Об уплате налога, пени, штрафа по стоянию на 06.02.2014 г."

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28 мая 2014 г. в удовлетворении требований ООО "Лактум +" к ИФНС N 21 по г.Москве о признании недействительными решения от 05.12.2013 г. N 857 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования N 596 "Об уплате налога, пени, штрафа по стоянию на 06.02.2014 г." в части доначисления налога на прибыль в размере 2 060 417 руб., пени по налогу на прибыль в размере 417 459 руб. и штрафа за неуплату налога на прибыль на сумму 764 993 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11 433 137 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3 302 290 руб. и штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость на сумму 2 611381 руб., предложения уплатить вышеперечисленные суммы налогов, пени и штрафов - отказано.

Суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое требование выставлено заявителю в полном соответствии с законом на основании решения от 05.12.2013 г., признанного судом соответствующим законодательству о налогах и сборах в оспариваемой части.

Не согласившись с решением суда, ООО "Лактум+" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г.Москвы от по делу N А40-23769/14 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение Инспекции ФНС России N 21 по г.Москве от 05.12.2013 г. N 857 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль в размере 2 060 417 руб., соответствующей пени в размере 417 459 руб. и штрафа в размере 764 993 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 11 433 137 руб., соответствующей пени в размере 3 302 290 руб. и штрафа в размере 2 611 381 руб.; признать недействительным требование Инспекции ФНС России N 21 по г.Москве N 596 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 06.02.2014 г. в части обязания уплатить: налог на прибыль в сумме 2 060 417 руб., соответствующую пени в размере 417 459 руб. и штраф в размере 764 994 руб.; налог на добавленную стоимость в размере 11 433 137 руб., соответствующую пени в размере 3 302 290 руб. и штраф в размере 2 611 382 руб.

В жалобе заявитель указывает, что выводы суда не соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

ИФНС России N 21 по г.Москве представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, указывая, что заявителем в апелляционной жалобе не приведено доводов, свидетельствующих о наличии оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда г.Москвы.

Выездная налоговая проверка Общества была проведена в соответствии с законом и в установленном законом порядке. По итогам рассмотрения материалов проверки на основании пп.7,8 статьи 101 НК РФ Инспекцией вынесено решение о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.3 ст.122, ст.123 НК РФ, жалоба Общества на это решение вышестоящим органом оставлена без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителей ИФНС N 21 по г.Москве, ООО "Лактум+", поддержавших свои правовые позиции, суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене определения суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, ИФНС России N 21 по г.Москве была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г., по результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.09.2013 г. N 555, возражения на который Обществом представлены не были. По результатам рассмотрения акта от 30.09.2013 г. N555 и материалов выездной налоговой проверки Инспекцией принято оспариваемое решение от 05.12.2013 г. N857, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 376 374 руб., по ст.123 Кодекса в виде штрафа в размере 13 408 руб., ему доначислены суммы неуплаченных налогов в общем размере 13 493 554 руб. и пени в общем размере 3 719 914 руб.

В порядке ст. 101.2 НК РФ Общество обжаловало решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС по г.Москве, решением которого от 27.01.2014 г. N 21-19/006580 решение Инспекции от 05.12.2013 г. N 857 оставлено без изменения, а жалоба Общества без удовлетворения.

В связи с вступлением в силу решения от 05.12.2013 г. N 857 Инспекцией заявителю было выставлено требование N 596 "Об уплате налога, пени, штрафа по стоянию на 06.02.2014 г.", которым было предложено в срок до 26.02.2014 г. уплатить начисленные решением от 05.12.2013 г. N 857 налоги на общую сумму 13 493 554 руб., пени 3 719 914 руб., штрафов 3 389 784 руб.

Заявитель оспаривал решение от 05.12.2013 г. N 857 и требование Инспекции от 06.02.2014 г. N 596 в части доначисления налога на прибыль в размере 2 060 417 руб., пени по налогу на прибыль в размере 417 459 руб. и штрафа за неуплату налога на прибыль на сумму 764 993 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11 433 137 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3 302 290 руб. и штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость на сумму 2 611 381 руб., предложения уплатить вышеперечисленные суммы налогов, пени и штрафов.

Основанием к принятию Инспекцией решения от 05.12.2013 г. N 857 в оспариваемой части послужили основанные на результатах мероприятий налогового контроля выводы о том, что заявитель в проверяемом периоде занизил доходы от реализации на сумму выручки в размере 92 373 846 руб. (в части налога на прибыль допущена арифметическая ошибка указана сумма 91 653 633 руб.), поступившей на счета ООО "Регион Торг" (ОГРН 1095074008370, ИНН 5074112893, дата регистрации 28.09.2009 г.), не осуществлявшего какой-либо самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности и использовавшегося заявителем в качестве формального получателя приобретаемой им молочной продукции в целях ее последующей реализации с использованием реквизитов подставного лица ООО "Регион Торг", зачисления на его счета выручки с целью уклонения от ее налогообложения налогом на прибыль и НДС.

Также из материалов дела усматривается, что в соответствии со ст.ст.6,7,13,15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудниками 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве 14.12.2011 г. было произведено оперативно-розыскное мероприятие "обследование помещений, зданий, участков местности и транспортных средств" в отношении ООО "Лактум+" по адресу г.Москва, ул.Газгольдерная, д.10а, по результатам которого составлен протокол от 14.12.2011 г. Указанное обследование производилось в присутствии главного бухгалтера ООО "Лактум+" Беседина С.Ф., которому было предъявлено распоряжение о проведении оперативно-розыскных мероприятий N 587 от 14.12.2011 г. Перед началом, в ходе, либо по окончании ОРМот участвующих лиц заявления не поступали. Протокол обследования подписан всеми участвующими лицами, замечаний к протоколу не поступило. В ходе проведения обследования обнаружены, в том числе, первичные документы (накладные на выдачу) от ООО "Лактум+" и ООО "Регион"; договор между ООО "Регион Торг" и ООО "Конкор плюс", печать ООО "Регион Торг", в рабочем компьютере главного бухгалтера ООО "Лактум+" обнаружен Устав ООО "Регион Торг", который был распечатан и заверен. Так же, был обследован склад готовой продукции примерно 500 кв.м., в ходе осмотра которого документов не обнаружено.

Кроме того, 14 декабря 2011 г. сотрудником ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве было получено объяснение Чугунова М.А. (водителя-экспедитора), привозившего груз в ООО "Регион Торг". Он сообщил, что 14 декабря 2011 г. доставлял товар от ООО "Формула Вкуса" на склад ООО "Регион Торг", расположенный по адресу: г.Москва, ул.Газгольдерная, д.10А. Кроме того, Чугунов М.А. пояснил, что раньше он уже привозил товар по адресу: г.Москва, ул. Газгольдерная, д.10А, где ему ставили на накладной печать ООО "Регион Торг". Об ООО "Лактум+" он никогда ничего не слышал.

Допрошенный в ходе судебного заседания по делу 21.05.2014 г. Савкин А.Д. по обстоятельствам получения им объяснений у водителя-экспедитора Чугунова М.А. подтвердил факт их получения и представления водителем накладной на получение груза ООО "Регион Торг", пояснил, что отсутствие его подписи в конце объяснений Чугунова М.А. объясняется спешкой, в которой проходило получение объяснений, в остальном полученные объяснения оформлены надлежащим образом, имеют подписи Чугунова М.А. и отметку о разъяснении прав.

Протокол обследования и объяснения Чугунова М.А., составленные сотрудниками 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве, правомерно приняты судом и исследованы в качестве доказательств по делу с учетом п.45 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N57.

Доводы апелляционной жалобы о несоответствии данных доказательств требованиям зкона несостоятельны, указанные в жалобе недостатки названных документов не свидетельствуют об их недопустимости в качестве доказательств по делу.

После выявления вышеуказанных обстоятельств и получения Инспекцией материалов 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г.Москве 14.12.2011 г. была назначена выездная налоговая проверка заявителя, при проведении которой были учтены данные материалы.

В ходе проверки в отношении ООО "Регион Торг" ИНН 5074112893/КПП 507401001 было установлено следующее.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, учредителем и руководителем ООО "Регион Торг" является Пятак Т.Н. На основании ст. 90 НК РФ был проведен ее допрос в качестве свидетеля (протокол N 1393 от 02.07.2013 г.), в ходе которого Пятак Т.Н. сообщила, что не является и никогда не являлась ни руководителем, ни учредителем ООО "Регион Торг", к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Регион Торг" никакого отношения не имеет, никаких финансово-хозяйственных документов, в том числе договоров, товарных накладных, счетов-фактур от имени ООО "Регион Торг" не подписывала; доверенностей от имени ООО "Регион Торг" никому не выдавала; организацию ООО "Лактум+" не знает и никогда не слышала о ней; генерального директора ООО "Лактум+" она не знает, услышала о нем впервые при проведении допроса. Организацию ОАО "Молококомбинат г.Гусь Хрустальный" также не знает и никогда не слышала о такой организации. Примерно в конце июня 2006 г. у нее была украдена сумочка с копией паспорта.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, адресом местонахождения ООО "Регион Торг" ИНН 5074112893/КПП 507401001 значится: г.Москва, п.Щапово, ПК "Подольский", в здании администрации. Однако, согласно ответа из Межрайонной ИФНС N 51 по г.Москве, ООО "Регион Торг" по указанному адресу никогда не располагалось (Акт N 196 от 29.07.2013 г.), договоры аренды между собственником ОАО "Пищевой комбинат Подольский" и ООО "Регион Торг" не заключались.

Из ответа Межрайонной ИФНС России N 51 по г.Москве (исх. N 19-15/08609дсп@ от 24.05.2013 г.) следует, что выручка, отраженная в отчетности, представленной ООО "Регион Торг" в налоговый орган за 2009 г., заявлена в размере 1 262 тыс. руб.; за 2010 г. - 672 тыс.руб.; за 2011 г. - 1 541 тыс.руб. В соответствии с налоговыми декларациями, представленными за 2009 г., 2010 г., 2011 г., сумма исчисленного налога на прибыль составила соответственно 316 руб., 876 руб. и 250 руб., по данным налоговых деклараций по НДС за 1,2,3,4 кварталы 2009 г., 2010 г., 2011 г., к уплате в бюджет исчислен НДС за 4 квартал 2009 г. в сумме 998 руб., за периоды 2010 г. в общей сумме 3 968 руб., за налоговые периоды 2011 г. - 4 125 руб.

Между тем, как было установлено налоговым органом, в соответствии с выпиской о движении денежных средств, полученной из ЗАО "Промышленный Сберегательный банк", за период с 09.10.2009 г. (дата открытия счета) по 31.12.2011 г. на расчетный счет ООО "Регион Торг" поступило 103 877 507 руб. в т.ч. за 2009 г. - 7 375 201 руб.; 2010 г. - 52 833 700 руб.; 2011 г. - 43 668 606 руб.

Наличие существенного расхождения между суммами выручки, поступившими на счет ООО "Регион Торг" и отраженными в его налоговой отчетности данными, дало налоговому органу основания для выводов о том, что ООО "Регион Торг" относится к категории налогоплательщиков, не исполняющих свои налоговые обязанности.

Согласно учредительным документам ООО "Лактум+", местом его нахождения является: 109518, г.Москва, ул.Газгольдерная, 10А,стр.18,пом.17.

В ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что ООО "Лактум+" (арендатор) были заключены договоры аренды N 23/А-79 от 29.02.2009 г., N 48/А-151 от 28.12.2010 г., N 45/А-134 от 15.11.2011 г. с ОАО "Центрсток" (Арендодатель) ИНН 7722006967, согласно которых, арендодатель предоставляет арендатору за плату во временное пользование принадлежащие ему на праве собственности нежилые помещения по адресу: ул. Газгольдерная, 10а. При этом в соответствии с п.2.4 указанных договоров, арендатор не имеет права сдавать выделенные ему по данным договорам помещения в субаренду. Таким образом, адрес фактического местонахождения заявителя совпадает с данными, заявленными в его учредительных документах.

Для проверки обстоятельств, связанных с наличием оснований для нахождения ООО "Регион Торг" по адресу местонахождения ООО "Лактум+" налоговым органом было направлено поручение об истребовании документов ОАО "ЦЕНТРСТОК" (ИНН 7722006967), собственнику объектов недвижимости, располагающихся по адресу: 109518, г.Москва, ул.Газгольдерная, д.10А. Из полученного ответа на указанное поручение следует, что финансово-хозяйственных отношений между ООО "Регион Торг" и ОАО "ЦЕНТРСТОК" за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г. не было. Согласно представленных Обществом на проверку первичных и бухгалтерских документов, финансово-хозяйственные отношения между ним и ООО "Регион Торг" отсутствовали.

При анализе первичных и бухгалтерских документов, представленных ООО "Лактум+", было установлено, что одним из поставщиков товаров являлось ОАО "Молококомбинат "Гусь-Хрустальный" (ИНН 3314000751).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, учредителем и руководителем ОАО Молококомбинат "Гусь-Хрустальный" ИНН 3314000751/КПП 331401001 значится Седельникова С.В. На основании ст.90 НК РФ сотрудником ИФНС России N 21 по г.Москве был проведен опрос в качестве свидетеля Седельниковой С.В. (протокол N 1360 от 31.05.2013 г.), в ходе которого она показала, что является генеральным директором ОАО Молокозавод "Гусь-Хрустальный" с 22.12.2011 г. и с 1997 г. является членом совета директоров и акционером ОАО Молокозавод "Гусь-Хрустальный". Также Седельникова С.В. показала, что организацию ООО "Лактум+" она знает, с генеральным директором ООО "Лактум+" Карих В.В. она не знакома, но знакома со вторым учредителем ООО "Лактум+" Бесединым С.Ф. Во время ее руководства финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Лактум+" и ОАО Молокозавод "Гусь-Хрустальный" не было, но насколько ей известно, до ее назначения на должность генерального директора ООО "Лактум+" являлся как поставщиком, так и покупателем продукции молокозавода, что подтверждается первичными документами, представленными в ходе проведения проверки ООО "Лактум+". Проанализировав имеющиеся у нее документы, Седельникова С.В. показала, что ООО "Лактум+" отгружал в адрес ОАО Молококомбинат "Гусь-Хрустальный" сухое молоко, сахар, растительный и кондитерский жир, а Молококомбинат отгружал в адрес ООО "Лактум+" готовую продукцию: сгущенку и иную молокосодержащую продукцию, при исследовании переданных ей документов от предыдущего руководства ОАО Молококомбинат "Гусь-Хрустальный" ею было установлено, что продукция завода отгружалась в адрес ООО "Лактум+" на основании товарно-транспортных накладных, копии которых Седельникова С.В. приложила к данному протоколу допроса, которые впоследствии разбивались на отдельные товарные накладные для ООО "Лактум+", и для ООО "Регион Торг", которые также были приложены Седельниковой С.В. к протоколу допроса и были исследованы налоговым органом в ходе проверки и обозрены судом в ходе судебного заседания по настоящему делу. Выводы Седельниковой С.В. о разделении объемов реализации проверяемым налогоплательщиком на ООО "Лактум+" и ООО "Регион Торг" в ходе проверки подтвердились.

Кроме того, Седельникова С.В. к протоколу допроса приложила копию письма б/н от 19.04.2011 г., адресованного генеральному директору ОАО "Молококомбинат Гусь-Хрустальный" P.M. Ефремовой, которое подтверждает деление отгрузки продукции в адрес проверяемого налогоплательщика на ООО "Лактум+" и ООО "Регион Торг".

В приложении N 10 к акту проверки налоговым органом в подтверждении достоверности выводов Седельниковой СВ. о разделении объемов реализации приведен пример анализа накладных, приложенных Седельниковой СВ. к протоколу допроса, данные обобщены в таблице.

При этом ООО "Лактум+" не предоставило в ходе проверки товарно- транспортные накладные на поставку товаров от ОАО Молококомбинат "Гусь- Хрустальный". ОАО Молококомбинат "Гусь-Хрустальный" на запрос Инспекции письмом N 05-05/119 от 28.12.2012 г. сообщил о не возможности представить документы по взаимоотношения с ООО "Регион Торг" по причине их изъятия правоохранительными органами, а также уничтожения в результате пожара сервера и программы 1С: Бухгалтерия завода.

В ходе проведения проверки в соответствии со ст.90 НК РФ налоговым органом проведен также допрос свидетеля Ермаченковой А.В. (протокол N 1824 от 17.09.2013 г.). При проведении допроса Ермаченкова А.В. показала, что с 2009 г. и до декабря 2010 г. она работала начальником цеха в ОАО Молококомбинат "Гусь-Хрустальный". В декабре 2010 г. она ушла в декретный отпуск и по настоящее время находится в нем. В период работы на молококомбинате она занималась организацией технологического процесса и отгрузкой готовой продукции по заявкам, поступавшим от технолога ООО "Лактум+" Ларионовой И.Л. (согласно штатно-должностных расписаний проверяемого налогоплательщика, Ларионова И.Л. работала в ООО "Лактум+" в должности технолога). Ермаченкова А.В. пояснила, что вся произведенная продукция, вырабатываемая молококомбинатом, отгружалась в полном объеме ООО "Лактум+", организацию ООО "Регион Торг" она не знает.

При анализе товарно-транспортных накладных, приложенных Седельниковой СВ. к протоколу допроса, было установлено, что среди перевозчиков продукции, отгружаемой с молокозавода в адрес ООО "Лактум+" и впоследствии оформленных на имя ООО "Лактум+" и ООО "Регион Торг", были: Миняйло Н.А., Белов Ю.Г., Каперский А.И., Горюнов Р.Н.

В ходе проведения проверки сотрудниками МИФНС РФ N 1 по Владимирской области были проведены допросы:

Миняйло Н.А. (Протокол допроса б/н от 31.07.2013 г.), который показал, что в 2011 г. он перевозил в адрес ООО "Лактум+" сгущенное молоко, а в адрес ОАО "Молококомбинат "Гусь-Хрустальный" сахарный песок и другую продукцию. В ходе проведения допроса Миняйло Н.А. была представлена на обозрение товарно-транспортная накладная от 22.09.2011 г. на доставку сырья от ООО "Регион Торг" в адрес ООО "Молококомбинат Гусь-Хрустальный". При ознакомлении с указанной накладной Миняйло Н.А. показал, что документы (счета-фактуры, товарные накладные, ТТН) на получения сырья он получал в ООО "Лактум+", расположенном по адресу: г.Москва, ул.Газгольдерная. Организация ООО "Регион Торг" ему знакома на бумаге (Приложение N 12 к акту проверки);

Белова Ю.Г. (Протокол допроса б/н от 13.08.2013 г.), который показал, что в 2010-2011г.г. перевозил сгущенное молоко с ОАО Молококомбинат "Гусь-Хрустальный" в адрес ООО "Лактум+" по адресу г.Москва, ул.Газгольдерная, а в адрес молококомбината перевозил сахарный песок и другую продукцию. В ходе проведения допроса Белову Ю.Г. были представлены на обозрение товарно-транспортная накладная N 243 от 09.09.2011 г., доверенность N 243 от 09.09.2011 г. на доставку сырья от ООО "Регион Торг" в адрес ООО "Молококомбинат Гусь-Хрустальный". При ознакомлении с указанной накладной Белов Ю.Г. показал, что документы (счета-фактуры, товарные накладные, ТТН, доверенность) на получение сырья получал в ООО "Лактум+", расположенном по адресу г.Москва, ул. Газгольдерная 10 а. Организацию ООО "Регион Торг" Белов Ю.Г. не знает (приложение N 13 к акту проверки);

Горюнова Р.Н. (Протокол допроса б/н от 12.08.2013 г.), который показал, что перевозил сгущенное молоко в организацию по адресу ул.Газгольдерная. В ходе проведения допроса Горюнову Р.Н. были представлены на обозрение товарно-транспортные накладные N 226 от 03.09.2010 г., N 46 от 17.03.2010 г., доверенность N 396 от 23.12.2010 г. на доставку сырья от ООО "Регион Торг" в адрес ООО "Молококомбинат Гусь-Хрустальный". При ознакомлении с указанными накладными Горюнов Р.Н. показал, что груз получал в г.Москва по разным адресам. Документы (счета-фактуры, товарные накладные, ТТН) получал при погрузке, доверенности на получение данного груза выдавались в ООО "Лактум+" по адресу ул.Газгольдерная. Из ООО "Лактум+" направляли его по адресу для погрузки груза. По данному адресу получал груз и документы (счета-фактуры, товарные накладные, ТТН) (приложение N 14 к акту проверки);

Каперского А.И. (Протокол допроса б/н от 20.08.2013 г.), который показал, что в 2009-2010 гг. перевозил сгущенное молоко с ОАО Молококомбинат "Гусь-Хрустальный" в ООО "Лактум+" по адресу г.Москва, ул.Газгольдерная, а в адрес молококомбината перевозил сахарный песок и другую продукцию. В ходе проведения допроса Каперскому А..И. были представлены на обозрение товарно-транспортные накладные N 238 от 11.08.2010 г., N 236 от 11.08.2010 г., N 256 от 10.09.2010 г., N 156 от 21.05.2010 г., N 172 от 07.07.2010 г., N 184 от 22.06.2010 г. на доставку сырья от ООО "Регион Торг" в адрес ООО "Молококомбинат Гусь-Хрустальный". При ознакомлении с указанными накладными Каперский А.И. показал, что от ОАО Молококомбинат "Гусь-Хрустальный" он перевозил груз в ООО "Лактум+" по адресу: г.Москва, ул.Газгольдерная, там сообщали адрес для погрузки груза для ОАО "Молококомбинат "Гусь-Хрустальный". Документы (счета-фактуры, товарные накладные, ТТН) на получение сырья получал по месту погрузки груза и при погрузке части груза по адресу: г.Москва, ул. Газгольдерная. Организация ООО "Регион Торг" Каперскому А.Ю. не знакома (приложение N 15 к акту проверки).

В ходе проведения проверки в соответствии со ст.90 НК РФ налоговым органом проведен допрос свидетеля Чугунова М.А. (протокол N 1385 от 26.06.2013 г.). При проведении допроса Чугунов М.А. показал, что в 2009-2011 гг. он работал в ООО "ДЛ Транс", в должности водителя-экспедитора. ООО "ДЛ Транс" работает по заявкам, поступающим от ООО ТК "Деловые линии". Организацию ООО "Регион Торг" ИНН 5074112893 он знает, возил для них грузы, в т.ч. возил груз по накладной N Ст-00283011818 от 08.12.2011 г. по адресу г.Москва, ул.Газгольдерная, д.10а; в течение 2010-2011 г. возил грузы с периодичностью раз в неделю. Кроме того, Чугунов М.А. показал, что организация ООО "Лактум+" ему знакома, т.к. при въезде на территорию склада по адресу: г.Москва, ул.Газгольдерная, д.10А ему выдавали пропуск с указанием организации-заказчика ООО "Лактум+", однако в организацию ООО "Лактум+" он грузы не возил по указанному адресу, а возил их только в адрес ООО "Регион Торг" (приложение N 16 к акту проверки).

В ходе проведения проверки ИФНС РФ N 21 по г.Москве были направлены в Межрайонную ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Санкт-Петербургу поручения об истребовании документов у ООО "Деловые Линии" ИНН 7826156685 на предмет доставки грузов в адрес ООО "Регион Торг". В ответ на данные поручения ООО "Деловые Линии" были представлены копии накладных, получателем, согласно которых, являлось ООО "Регион Торг", данные накладные были проанализированы налоговым органом в ходе проверки, содержащиеся в них данные сопоставлены с данными заявителя, установлено, что несмотря на то, что в качестве получателя в них указано ООО "Регион Торг", все они содержат контактные данные заявителя (его адрес, телефон, информацию о контактных лицах, являвшихся в проверяемом периоде сотрудниками заявителя).

На основании ст.90 НК РФ сотрудником ИФНС России N 21 по г. Москве был проведен допрос в качестве свидетеля Рифель Е.В. (протокол N 1411 от 12.08.2013 г.), в ходе которого она показала, что в 2009 г. и несколько месяцев 2010 г. она работала в ООО "Лактум+" в должности главного специалиста. ООО "Лактум+" располагалось по адресу: г.Москва, ул.Газгольдерная, д.10а. В арендуемом здании других организаций не располагалось. У ООО "Лактум+" были телефонные номера (495) 777-13-97, 98, 99. В ее обязанности входило: работа с претензиями, работа на выставках, курирование менеджеров отдела продаж, работа с технологами. С генеральным директором ООО "Лактум+" Карихом В.В. она знакома лично, Пятак Т.Н. ей не знакома. Телефонный номер 8-926-316-33-45 это личный телефон Рифель Е.В., который известен всем клиентам, поставщикам и сотрудникам ООО "Лактум+".

В ходе проведения проверки налоговым органом были получены документы и у иных поставщиков, отгружавших продукцию в адрес ООО "Регион Торг"; например, у ООО "Динас" (ИНН 7720559155), которым по требованию были представлены: договор от 15.10.2009 г., счета-фактуры, товарные накладные, доверенности к некоторым накладным. Из вышеуказанных документов следовало, что они содержат контактные данные заявителя, на них имеются подписи сотрудников заявителя о получении товара.

На основании ст.90 НК РФ сотрудником ИФНС России N 21 по г.Москве был проведен опрос в качестве свидетеля Ануфриевой Т.В. (протокол N 1558 от 28.08.2013 г.), при котором она показала, что с 2010 г. по 2011 г. она работала в ООО "Лактум+" в должности технолога. В ее обязанности входило: контроль качества продукции, устранение причин брака, разработка новых рецептур. ООО "Лактум+" располагалось по адресу: г.Москва, ул.Газгольдерная, номер дома Ануфриева Т.В. не помнит. С генеральным директором ООО "Лактум+" Карихом В.В. она знакома лично. Подписание документов при приемке товаров не входило в ее обязанности, но поскольку людей в штате не хватало, поэтому ей иногда приходилось принимать товар и расписываться в документах. Организацию ООО "Регион Торг" Ануфриева Т.В. не знает, как и не знает Пятак Т.Н. На накладной N 2205 от 21.04.2011 г., выставленной ООО "Динас" в адрес ООО "Регион Торг" стоит ее подпись, она принимала товар по этой накладной. ООО "Динас" являлся поставщиком сырья для ООО "Лактум+". Когда она подписывала указанную накладную, то она принимала товар для ООО "Лактум+". При приемке товара ею не было обращено внимания на то, что в графе грузополучатель стоит ООО "Регион Торг" (приложение N 21 к акту проверки).

В ходе проведения проверки налоговым органом были получены документы у поставщика ЗАО "Эко Ресурс" (ИНН 7810076603), также отгружавшего продукцию в адрес ООО "Регион Торг" (на основании поручения МИФНС РФ N 23 по г.Санкт-Петербургу). ЗАО "Эко Ресурс" представило: договор купли-продажи N 589 (220)/09 от 10.11.2009 г., договор поставки N 43(220)/11 от 17.01.2011 г., счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные. При анализе данных документов было установлено, что они содержат контактные данные заявителя.

Налоговым органом было установлено, что в проверяемом периоде ООО "Лактум+" (Абонент) был заключен договор на оказание услуг связи N 1068/И от 29.07.2009 г. с ООО "Бизнес-Гранд" ИНН7702527009 (Оператор), в соответствии с п.2.1. которого Оператор оказывает абоненту услуги связи, перечисленные в Приложении 3 к договору, а именно: высокоскоростной доступ в сеть Интернет по тарифному плану "ТЗ", а Абонент принимает и оплачивает услуги.

Налоговым органом у ООО "Бизнес-Гранд" ИНН 7702527009 была истребована информации о всех IР-адресах, предоставленных ООО "Лактум+" по вышеуказанному договору; информационным письмом от 21.08.2013 г. N б/н ООО "Бизнес-Гранд" сообщило, что по договору N1068/И от 29.07.2009 г. на оказание услуг связи организации ООО "Лактум+" был предоставлен один IР-адрес: 78.107.174.212.

Налоговым органом в Межрайонную ИФНС России N 50 по г.Москве было направлено поручение об истребовании у ОАО АКБ "Пробизнесбанк" (в котором открыт счет заявителя) сведений об IP-адресе, с которого осуществлялся доступ к системе "Клиент-Банк", а также сведения о МАС-адресе, которому был сопоставлен IP-адрес. ОАО АКБ "Пробизнесбанк" письмом от 20.06.2013 г. N 10/6-1-14784 сообщило, что ООО "Лактум+" осуществлял платежи через систему "Банк-Клиент" с IP адреса 78.107.174.212.

У ЗАО "Промышленный сберегательный банк" (в котором были открыты счета ООО "Регион Торг") были истребованы сведения об IР-адресе ООО "Регион Торг", с которого осуществлялся доступ к системе "Клиент-Банк", а также сведения о МАС-адресе, которому был сопоставлен IP-адрес. Межрайонная ИФНС России N 51 по Московской области письмом от 23.04.2013 г. N 10-19/30/18644 представила полученные у ЗАО "Промышленный сберегательный банк" документы. Из них следует, что передача электронных документов ООО "Регион Торг" осуществлялась посредством IP-соединения на адреса 212.152.35.211 и 109.94.0.98, либо дозвоном на модемный пул банка по телефонам: 8-(4867)-63-25-48, 8-(495)-786-64-46. Номер телефона, с которого производился дозвон, не определяется. IP-соединения осуществлялись с адреса 78.107.174.212. Сертификат ключа подписи (СКП) не используется (приложение N 25 к акту проверки).

Тем самым материалами дела подтверждается, что управление системами банк-клиент, осуществление платежей ООО "Лактум+" и ООО "Регион Торг" производилось с одного IP-адреса 78.107.174.212, выделенного ООО "Лактум+", а следовательно, одним лицом - ООО "Лактум+".

Доводы апелляционной жалобы о том, что согласно представленной к проверке ЗАО "Промышленный сберегательный банк" карточке с образцами подписей и печати ООО "Регион Торг", в ней имеется образец подписи Пятак Т.Н. и удостоверительная отметка банка о свидетельствовании подлинности подписи Пятак Т.Н. на банковской карточке; согласно акту приема-передачи программно-технических средств в пользование ООО "Регион Торг" от 13.10.2009 г. представитель ООО "Регион Торг" - Пятак Т.Н. принят носитель секретных ключей доступа к системе "Клиент Банк" в кол-ве 1 шт., ключ HASP в кол-ве 1 шт., были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и справедливо отклонены судом, в обжалуемом решении содержатся подробно изложенные мотивы, по которым суд пришел к такому выводу, при этом суд верно указал на то, что сертификат ключа подписи (СКП), который якобы и бьш получен Пятак Т.Н., не использовался, суд также верно отмечено, что имеются очевидные визуальные расхождения в начертании подписи Пятак Т.Н. в протоколе допроса N 1393 от 02.07.2013 г. и в начертании подписи в документах, представленных ЗАО "Промышленный сберегательный банк".

С учетом вышеизложенных обстоятельств, подтвержденных материалами дела, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным и документально подтвержденным вывод налогового органа о том, что ООО "Лактум+" преднамеренно распределяло объемы закупаемой и соответственно реализуемой впоследствии продукции между собой и ООО "Регион Торг", которое никакого участия в закупках и реализации не принимало, все действия по получению, оплате и реализации продукции совершало ООО "Лактум+", умышленно используя ООО "Регион Торг" в целях получения необоснованной налоговой выгоды (занижения полученных доходов), составляя заведомо недостоверные первичные документы с использованием реквизитов указанного лица и используя его расчетный счет, и вывод Инспекции о том, что доходы, полученные ООО "Регион Торг", фактически являются доходами ООО "Лактум+", является соответствующим законодательству о налогах и сборах, обстоятельствам настоящего дела и правовой позиции, изложенной в п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Доводы апелляционной жалобы в отношении документального подтверждения обстоятельств, установленных проверкой справедливо отклонены судом; при этом судом справедливо указано, что доводы Общества (о наличии у ООО "Регион Торг" большего количества поставщиков, чем проанализированные налоговым органом контрагенты) не свидетельствуют о том, что ООО "Регион Торг" самостоятельно осуществляло финансово хозяйственную деятельность, так как материалами дела подтверждено, что оно не имело для этого необходимых кадровых и материальных ресурсов; а все распорядительные действия совершались сотрудниками ООО "Лактум+".

Суд первой инстанции правомерно счел представленные налоговым органом доказательства достаточными для подтверждения вышеизложенных обстоятельств.

Также справедливо в обжалуемом решении указано на то, что тот факт, что по расчетному счету ООО "Регион Торг" производилось движение денежных средств, перечисляемых в т.ч. в оплату различных расходов, не опровергает выводов налогового органа о распределении хозяйственных операций между ООО "Лактум+" и ООО "Регион Торг". Судом правомерно принято во внимание и то обстоятельство, что в расчете доначисленных Обществу налогов с учетом реализации, приходящейся на ООО "Регион Торг", налоговым органом были учтены данные налоговой отчетности ООО "Регион Торг" по налогу на прибыль и НДС.

При определении налоговых обязанностей Общества с учетом документально подтвержденных выводов о подконтрольности ООО "Регион Торг" заявителю, его использовании для занижения полученных доходов путем сокрытия их налогообложения суд верно исходил из следующих положений законодательства о налогах и сборах.

Порядок исчисления и уплаты налога на прибыль организаций установлен главой 25 Кодекса. Согласно ст.247 Кодекса, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.248 НК РФ, к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. В силу п.1 ст.249 НК РФ, в целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется, исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), или имущественные права, признаются для целей главы 25 НК РФ в соответствии со ст.271 или ст.273 НК РФ (п.2 ст.249 НК РФ).

Пунктом 1 ст.271 НК РФ установлено, что доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В силу ст.313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

В соответствии с ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами для ведения бухгалтерского учета. Правильность и достоверность отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского и налогового учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их, которые ответственны за составление указанных регистров в соответствии с возложенными на них полномочиями. Таким образом, основными документами, достоверно и своевременно фиксирующими факт совершения предприятием хозяйственных операций, являются первичные учетные документы (счета, накладные, приходно-кассовые ордера, акты выполненных работ и пр.). Информация, содержащаяся в них, накапливается и систематизируется в учетных регистрах, а при необходимости обобщения за определенный период времени группируется в бухгалтерских отчетах (пп.12,19,20 и 32 "Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в РФ", утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 г. N 34н).

Согласно подпункту 1 п.1 ст.146 НК РФ, объектами обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Пунктом 1 ст.154 НК РФ установлено, что налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.105.3 НК РФ.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.1 Постановления Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.3 Постановления от 12.10.2006 N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (п.9 Постановления).

При этом в п.7 названного Постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Тем самым, в силу названных норм Кодекса и Постановления N53, определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Инспекция в оспариваемом решении пришла к обоснованному выводу о том, что для целей налогообложения Обществом не в полном объеме учтена выручка от реализации товаров: по данным налогового органа Общество самостоятельно приобрело товар, впоследствии оформленный на ООО "Регион Торг", оплачивало его со своего IP-адреса, складировало на собственных складских площадях и реализовало без какого-либо участия со стороны ООО "Регион Торг".

Тем самым проверкой верно установлены: неотражение ООО "Лактум+" в собственном учете операций по приобретению и реализации товара, оформленных с использованием ООО "Регион Торг"; недостоверное отражение в налоговой отчетности по налогу на прибыль и НДС (а, следовательно, и в бухгалтерском и налоговом учете) ООО "Регион Торг" операций по реализации товаров, являющихся объектом налогообложения налогом на прибыль и НДС, и фактически совершенных ООО "Лактум+"; недостоверность первичных документов, которыми оформлены указанные операции, несоответствие их реальным хозяйственным операциям ООО "Лактум+" в рассматриваемый период.

В соответствии с подп.3, 8 п.1 ст.23 НК РФ, налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

Конституционный суд РФ в Определении от 05.07.2005 г. N 301-0 указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности, справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути, исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

При этом законодатель не имеет целью наказать или иным образом ущемить права налогоплательщика, но стремится к соблюдению принципа равного налогообложения и недопущению налоговой дискриминации. Целью законодателя в данном случае является предотвращение недобросовестной конкуренции между организациями, участвующими в сфере гражданско-правовых отношений, поскольку налогоплательщик, не уплативший налог, сокрывший при проверке затребованные налоговым органом документы, оказывается в более выгодном имущественном положении, чем добросовестная организация, произведшая уплату налогов в бюджет в полном объеме.

В силу пп.7 п.1 ст.31 НК РФ, налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков. Указанная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2010 г. N5/10.

В оспариваемом решении Инспекция определила налоговые обязанности ООО "Лактум+" расчетным путем в соответствии с пп.7 п.1 ст.31 НК РФ с учетом не только имеющихся сведений о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Регион Торг" (которое производилось с IP-адреса Общества), других результатов его предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, а также данных о расходах (в том числе внереализационных).

О наличии законных оснований для применения подхода, установленного подп.7 п.1 ст.31 НК РФ, свидетельствует документально подтвержденные данные о выручке ООО "Регион Торг".

В соответствии со ст.268 НК РФ, при реализации товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров.

Налоговым органом были приняты меры к определению расходной части операций, совершенных заявителем с использованием ООО "Регион Торг", для этого в МИФНС РФ N 51 по г.Москве было направлено поручение об истребовании у ООО "Регион Торг" документов (бухгалтерских и налоговых регистров). Однако, согласно полученного ответа из МИФНС РФ N 51 по г.Москве, запрошенные документы ООО "Регион Торг" представлены не были. Также не были представлены какие-либо документы по ведению учета в части операций, приходящихся на ООО "Регион Торг", и заявителем.

В ходе проведения проверки налоговым органом были проанализированы банковские выписки ООО "Регион Торг", и установлено, что вид покупаемой и реализуемой продукции совпадает с видом продукции приобретаемой и реализуемой ООО "Лактум+". Кроме того, часть поставщиков и покупателей ООО "Регион Торг" совпадают с поставщиками и покупателями ООО "Лактум+".

В связи с отсутствием документов, подтверждающих покупную стоимость товаров, реализованных через ООО "Регион Торг", Инспекцией произведен расчет через торговую наценку, полученную ООО "Лактум+" в соответствующих периодах. С учетом пояснений налогового органа, судом справедливо признан обоснованным расчет, произведенный ответчиком, с учетом изложенного судом как не соответствующие фактическим обстоятельствам настоящего дела отклонены доводы Общества в отношении неправомерного расчета Инспекцией суммы налога без учета косвенных расходов ООО "Регион Торг". Косвенные расходы, отраженные в налоговых декларациях ООО "Лактум+" за 2009-2011 гг. были учтены самим Обществом при расчете налоговой базы по налогу на прибыль и не корректировались налоговым органом в этой части.

При определении стоимости реализованных товаров через ООО "Регион Торг" путем определения торговой наценки, применяемой ООО "Лактум+", расходы, отражаемые по строке 010 приложения N 2 к листу 02 декларации не были учтены, поскольку в соответствии с правилами заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль указанные строки заполняют организации, осуществляющие производство товаров, выполнения работ, оказание услуг, а организации, осуществляющие торговлю, прямые расходы отражают по строке 020 листа 02. Кроме того, как было установлено налоговым органом, само ООО "Лактум+" определяло торговую наценку аналогичным образом, и именно из применяемого самим Обществом порядка определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и исходил налоговый орган при налогообложении дополнительно выявленных доходов.

Ссылка заявителя на имеющиеся в решении расхождение сумм налоговой базы по налогу на прибыль и налоговой базы по НДС (приложение N 7 к акту проверки) не может служить основанием для признания незаконным решения налогового органа, поскольку это не привело к нарушению прав и законных интересов Общества и к принятию неправомерного решения, разница в налоговых базах по НДС и налогу на прибыль обусловлена техническими ошибками, которые на привели к возложению на Общество больших налоговых обязанностей, чем это следовало исходя из полученных в ходе проверки данных:

Предметом рассмотрения судом первой инстанции являлись доводы заявителя жалобы о том, что определенная Инспекцией сумма дохода (реализации) в целях исчисления налога на прибыль и НДС не подтверждена первичными документами и не подтверждена конкретным расчетом налоговой базы, указанные доводы справедливо отклонены судом.

При этом судом правомерно учтено, что иным путем установить покупную стоимость реализованных товаров налоговый орган возможности не имел, поскольку первичные документы по приобретению товаров (в части реализации через ООО "Регион Торг") в ходе проверки ООО "Регион Торг" и заявителем представлены не были; часть документов, полученная от поставщиков являлась недостоверной и не содержала необходимых для этого данных. В связи с чем использованный налоговым органом способ определения налоговых обязанностей Общества соответствовал подп.7 п.1 ст.31 НК РФ и методике определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, следующей из положений главы 25 НК РФ.

Статьей 166 НК РФ установлен порядок исчисления НДС исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со ст.ст.154-159 и 162 НК РФ, то есть налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг), и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 НК РФ. В п.7 ст.166 НК РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по НДС, то положение п.7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо. Так как Обществом в соответствии со ст.ст.171, 172 НК РФ никаких достоверных документов, обосновывающих право на уменьшение исчисленного НДС, представлено не было, то налоговый орган обоснованно и в полном соответствии с законодательством о налогах и сборах определил подлежащую уплате сумму НДС расчетным путем исходя из имеющихся в его распоряжении данных о собственной реализации Общества и реализации с использованием ООО "Регион Торг". Представленный ответчиком расчет был проверен судом первой инстанции, подтвержден материалами дела.

Согласно ст.106 НК РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пп.1 и 2 ст.110 Кодекса виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышлено или по неосторожности. Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Вывод суда о том, что налоговый орган обоснованно привлек ООО "Лактум+" к ответственности за совершение налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.3 ст.122 НК РФ является правомерным и основанным на материалах дела, поскольку исследованными доказательствами подтверждено наличие у ООО "Лактум+" умысла на уклонение от уплаты налога на прибыль и НДС путем использования "подконтрольной" ООО "Регион Торг" в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения выручки в целях определения налогооблагаемой базы по данным налогам.

При этом Общество в ходе налоговой проверки не представило в полном объеме первичные документы, истребованные Инспекцией, заявив об их отсутствии (в части, например, поставщика ОАО "Молококомбинат "Гусь-Хрустальный"), что справедливо расценено судом как противодействие налоговому контролю.

Изложенные выше обстоятельства в их совокупности и взаимной связи свидетельствуют о наличии у Общества умысла на уклонение от уплаты налогов, поэтому квалификация совершенного правонарушения по ч.3 ст.122 НК РФ является правильной.

Так как оспариваемое требование Инспекции N 596 "Об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 06.02.2014 г." выставлено заявителю в соответствии со ст.ст.69, 70 НК РФ на основании решения от 05.12.2013 г. N857, признанного судом соответствующим законодательству о налогах и сборах в оспариваемой части, каких-либо иных доводов для признания его не соответствующим закону и отличных от рассмотренных выше применительно к законности указанного решения, не заявлено, требования заявителя о признании его недействительным обоснованно отклонены судом.

Также справедливо суд казал на то, что, с учетом допущенных в оспариваемом решении арифметических ошибок при определении налогооблагаемой базы "в пользу Общества", округление сумм на 1 руб., на которое указал заявитель, не может быть признано нарушающим права и законные интересы Общества.

Всем собранным по делу доказательствам, в т.ч. показаниям свидетелей, объяснениям сторон, письменным материалам дела в решении суда дана надлежащая оценка в их совокупности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, доводы апелляционной жалобы по существу направлены на пепреоценку доказательств по делу и содержат субъективную трактовку заявителем положений действующего законодательства, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого определения не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266-269,271,272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 28 мая 2014 г. по делу N А40-23769/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.Я. Голобородько А.С. Маслов