Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2014 г. N 07АП-7099/14

г. Томск

1 сентября 2014 г.

Дело N А67-1213/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 сентября 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего О.Ю. Киреевой

судей Е. И. Захарчука, И.И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С. Г. Захаренко

при участии

от истца: Сагалитдинов Р.Р., доверенность от 01.01.2014, Семенов С.М., доверенность от 01.01.2014

от ответчика: Шашина Т.В., доверенность от 01.03.2014

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Новые технологии" на решение Арбитражного суда Томской области от 17 июня 2014 г. по делу N А67-1213/2013 (07АП-7099/2014)

(судья Е.А. Токарев)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Новые технологии" (ИНН 7017102892 ОГРН 1047000242354)

к обществу с ограниченной ответственностью "МНБ" (ИНН 7017059622 ОГРН 1027000872095)

о взыскании 1 964 269,00 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новые технологии" (далее - ООО "Новые технологии") обратилось в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МНБ" (далее - ООО "МНБ") с требованием о взыскании 50 000,00 руб., из которых: 48 000,00 руб. - основная задолженность за работы по изготовлению и монтажу 4-х прожекторных мачт и 2-х молниеотводов, выполненных 22 мая 2012 и 20 сентября 2012, согласно актам формы КС-2 N 2 от 22 мая 2012, N 1 от 22 мая 2012, N 4 от 20 сентября 2012 и 2000,00 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 23 мая 2012 по 22 марта 2013.

Определением суда от 14 марта 2013 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением от 26 марта 2013 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

В порядке статьи 49 АПК РФ, судом первой инстанции принято уточнение исковых требований, где истец просил взыскать с ответчика 1 855 977,00 руб. основной задолженности и 108 292,00 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за ранее заявленный период, 30 000,00 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

Протокольным определением от 08 апреля 2014 судом первой инстанции принято заявление истца об увеличении размера требования о взыскании расходов на оплату услуг представителя до 150 000,00 руб.

Решением суда первой инстанции от 17 июня 2014 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда ООО "Новые технологии" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Истец, ссылаясь на судебную практику, указанную в жалобе, а также ст.ст. 309, 310, 740, 746, 720, положения параграфов 1 и 2 главы 37 ГК РФ считает, что выводы суда о возможности оспаривания ответчиком надлежащего качества работ в суде в отсутствие претензий к истцу в момент принятия работ является необоснованным и противоречит самому законодательно предусмотренному порядку принятия работ. По мнению подателя жалобы, к настоящим правоотношениям необходимо применить ст. 723 ГК РФ. Таким образом, суд не вправе был отказывать в удовлетворении требований в полном объеме, поскольку указанный способ защиты гражданских прав в сложившихся правоотношениях ГК РФ (ст. 12) не содержит. В силу п. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Вывод суда первой инстанции о том, что приемке заказчиком работ должны были в обязательном порядке предшествовать испытания и комиссионный осмотр, мотивированный положениями раздела "Порядок приемки устройств молниезащиты в эксплуатацию" Инструкции утв. Приказом Минэнерго России от 30.06.2003, является необоснованным, поскольку носит рекомендательный характер. Истец также полагает, что заключения экспертов являются недопустимыми и не относимыми доказательствами по настоящему делу, поскольку имеют противоречия и неясности выводов, содержащихся в них. Действия ответчика свидетельствуют о злоупотреблении своим правом, поскольку ранее ответчик о каких-либо недостатках работ не заявлял, а после проведения первой экспертизы стал, ссылаться на якобы скрытые недостатки, что в соответствии со ст. 10 ГК РФ, не допустимо. Выводы суда об отсутствии потребительской ценности объектов для ответчика также являются необоснованными, доводы ответчика о том, что он не использовал объекты, материалами дела не подтверждены.

ООО "МНБ" в своих возражениях на апелляционную жалобу указало на не согласие с доводами последней, поскольку они не соответствуют материалам дела, в том числе приведенным судебным экспертизам, а также противоречат применимому законодательству РФ и сложившейся судебной практике. Просило апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, и оставить в силе решение Арбитражного суда Томской области от 17 июня 2014 г. по делу N А67-1213/2013.

В судебном заседании представители истца поддержали заявленные уточненные требования к исковому заявлению, ходатайствовали о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы, ссылаясь на то, что выводы последнего экспертного заключения противоречат сами себе, заключение эксперта в данной части не отвечает признакам достаточной ясности и полноты.

Представитель ответчика против удовлетворения жалобы возражала по мотивам, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу, считая решение суда законным и обоснованным, а также возражала против удовлетворения ходатайства о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд не нашел оснований для его удовлетворения.

Заключение составлено квалифицированными экспертами, обладающими специальными познаниями, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

На основании ч.1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

По мнению апелляционного суда, экспертное заключение, с учетом пояснений, данных экспертом Педиковым А.В. в судебном заседании суда первой инстанции и ответов на поставленные вопросы, не содержит каких-либо неясностей, является полным, в связи с чем оснований для назначения дополнительной строительно-технической экспертизы судом не установлено.

Заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Томской области от 17 июня 2014 г. по делу N А67-1213/2013, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "Новые технологии" (подрядчик) и ООО "МНБ" (заказчик) заключен договор подряда N 2 от 22 марта 2012 (том 1, л.д. 52-55).

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить на объекте ООО "МНБ", распложенном по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, п. Самусь, ул. Набережная, 2, работы по установке 2-х молниеотводов, 4-х прожекторных мачт с молниеотводами, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором.

В соответствии с пунктом 2.1 объемы и цена договора определяются согласно сметной документации, представляемой заказчиком (Приложение N N 1,2) и составляет 501 134,00 руб.

Пунктом 3.1 договора подряда N 2 от 22 марта 2012 оплата по настоящему договору производится несколькими этапами: аванс в сумме 200,000,00 руб. - в течение 5 (пяти) банковских дней со дня подписания настоящего договора (пункт 3.1.1); окончательный расчет производится заказчиком в течение 10 (десяти) банковских дней по итогам выполненных работ подрядчиком по изготовлению и монтажу молниеотводов, после подписания актов формы КС-2, КС-3 и предоставления счет-фактуры (пункт 3.1.2).

Подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1. настоящего договора до 20 июня 2012 года включительно. Срок действия договора с момента подписания договора обеими сторонами до 20.06.2012. (пункт 4.1 договора).

В ходе выполнения работ по изготовлению и монтажу 4-х прожекторных мачт и 2-х молниеотводов в период 22 мая 2012 и 20 сентября 2012 на объекте ООО "МНБ" Нефтебаза, пос. Самусь, ул. Набережная, 2, сторонами подписаны акты формы КС-2, два из которых подписаны ответчиком без замечаний и возражений: акт N 1 от 22 мая 2012 на сумму 497 971,00 руб. (том 1, л.д. 12), акт N 2 от 22 мая 2012 на сумму 644 055,00 руб. (том 1, л.д. 8), от подписания акта N 4 от 20 сентября 2012 на сумму 713 951,00 руб., ответчик отказался (том 1, л.д. 9-10).

Истцом также представлены справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на указанные выше суммы (том 6, л.д. 137-139) и выставлены соответствующие счета на оплату: N 18 от 22 мая 2012 (том 1, л.д. 14), N 21 от 22 мая 2012 (том 1, л.д. 11), N 22 от 20 сентября 2012 (том 1, л.д. 15).

Письмом исх. N 52 от 21 сентября 2012 истец направил ответчику акты по форме КС-2, счета и счета-фактуры. (том 1, л.д. 16, 17).

Письмом исх. N 69 от 19 декабря 2012 (том 1, л.д. 18), направленным ответчику 20 декабря 2012 с описью вложения (том 1, л.д. 19), истец просил решить вопрос об оплате с подписанием необходимых документов и направлением их в адрес истца, в противном случае истец указал, что оставляет за собой право обратиться в арбитражный суд.

Истец, ссылаясь на то, что выполненные работы по двум актам по форме КС-2 ответчиком приняты без замечаний, а от подписания третьего акта ответчик необоснованно отказался, ООО "Новые технологии" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции, исходил из незаключенности договора подряда N 2 от 22 марта 2012, что между сторонами сложились фактические подрядные отношения и, руководствуясь, в том числе, представленными экспертными заключениями, пришел к выводу о том, что работы были выполнены истцом некачественно, результаты работ не имеют для ответчика потребительской ценности, следовательно, отсутствуют основания для оплаты данных работ.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

Применительно к договору подряда существенными являются условия о предмете договора и сроке выполнения работы (статьи 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

На основании статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Проанализировав условия договора подряда N 2 от 22 марта 2012, руководствуясь пунктом 1 статьи 432, пунктом 1 статьи 740, пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что договор подряда N 2 от 22 марта 2012 является незаключенным, поскольку сторонами не согласовано его существенное условие о предмете (виды и объем подлежащих выполнению работ).

Вместе с тем суд пришел к выводу о том, что между сторонами сложились фактические подрядные отношения, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и не оспаривается сторонами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд также приходит к выводу об обоснованности отказа судом во взыскании задолженности по актам о приемке выполненных работ N 1 от 22 мая 2012 на сумму 497 971,00 руб.; N 2 от 22 мая 2012 на сумму 644 055,00 руб., подписанных заказчиком; N 4 от 20 сентября 2012 на сумму 713 951,00 руб., который не подписан со стороны заказчика (ответчика).

В соответствии со статьей 711 ГК РФ основанием для наступления обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результатов работ по акту приема-передачи.

На основании ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства, в том числе, принимая во внимание представленный истцом проект производства работ и представленный ответчиком Проект технического перевооружения, суд апелляционной инстанции поддерживает выводу суда первой инстанции, что истец был ознакомлен с Проектом технического перевооружения, соответственно, истец должен был руководствоваться Проектом технического перевооружения при производстве работ.

При этом из материалов дела следует, что сам истец представил в материалы дела проект производства работ, которым он руководствовался при производстве работ на объекте (т.2 л.д. 16-67).

Из содержания указанного проекта следует указание нормативно-технических документов, требования которых необходимо соблюдать при производстве работ по монтажу 2-х молниеотводов и 4-х прожекторных мачт с молниеотводами.

Указанные в проекте производства работ СНиП 3.01.04-87 Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов, СНиП III -18-75 Правила производства и приемки работ. Металлические конструкции, свидетельствуют о необходимости проведения предварительных испытаний до приемки работ.

Учитывая изложенное, принимая во внимание п.5 ст. 753 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно указал на возможность приемки работ только при положительном результате предварительных испытаний со ссылкой на Инструкцию о устройству молниезащиты зданий, сооружений и промышленных коммуникаций, утвержденной приказом Минэнерго России от 30.06.2003 N 280 (раздел "Порядок приемки устройств молниезащиты в эксплуатацию").

Довод о том, что указанная Инструкция носит рекомендательный характер, отклоняется, так как согласно ее вводной части Инструкция по устройству молниезащиты зданий, сооружений и промышленных коммуникаций (далее - Инструкция) распространяется на все виды зданий, сооружений и промышленные коммуникации независимо от ведомственной принадлежности и формы собственности.

Инструкция предназначена для использования при разработке проектов, строительстве, эксплуатации, а также при реконструкции зданий, сооружений и промышленных коммуникаций.

В случае, когда требования отраслевых нормативных документов являются более жесткими, чем в настоящей Инструкции, при разработке молниезащиты рекомендуется выполнять отраслевые требования. Также рекомендуется поступать, когда предписания Инструкции нельзя совместить с технологическими особенностями защищаемого объекта. При этом используемые средства и методы молниезащиты выбираются исходя из условия обеспечения требуемой надежности.

Учитывая вышеизложенное, то, что доказательств проведения испытаний истцом представлено не было, судом обоснованно признано, что сама по себе передача актов заказчику не может являться сдачей работ в соответствии с требованиями законодательства, а отказ ответчика от подписания акта N 4 от 20.09.2012 не может быть признан немотивированным.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует заказчику заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений (пункты 12, 13 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, с учетом вышеизложенного не может быть признан обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что заказчик не вправе ссылаться на недостатки работ и заявлять соответствующие возражения, в случае если акты приемки выполненных работ подписаны им без замечаний.

В связи с невозможностью разрешить спорные моменты относительно качества выполненных работ судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза на основании ходатайства ответчика (том 2, л.д. 81-82).

Как следует из экспертного заключения N ЗТО 02/13-25 (том 7, л.д. 19-70), по результатам геодезических работ фактическое расположение Объектов экспертизы не соответствует проектному решению, что явилось результатом некачественного выполнения Подрядчиком строительных работ.

При обследовании Объектов экспертизы был выявлен ряд отклонений от проекта, которые являются результатом некачественного выполнения строительно-монтажных работ, и два дефекта, которые, вероятно, возникли после выполнения строительно-монтажных работ. Недостаток Объектов в виде несоответствия их фактического расположения проекту является неявным. Недостатки Объектов в виде выявленных отклонений от проекта (см. п. 1-7 в разделе 3 заключения), являются явными. Недостатки Объектов в виде выявленных дефектов (см. п. 8, 9 в разделе 3 заключения) являются явными. Недостаток четырех прожекторных мачт в виде несоответствия их фактического расположения проекту исключает их безопасную эксплуатацию по назначению. По факту все четыре прожекторные мачты расположены непосредственно на обваловании. При этом фактическое расстояние от трех прожекторных мачт до резервуаров меньше 10 м., что нарушает требования п.2.6.42 ПБ 09-560-03[6]. Требуется перенести четыре прожекторные мачты в проектное положение. Недостаток двух мачт молниеотвода в виде несоответствия их фактического расположения проекту не исключает их безопасную эксплуатацию по назначению. Недостатки Объектов экспертизы в виде выявленных отклонений о проекта и дефектов (п. 1-9 в разделе 3), не исключают их безопасную эксплуатацию по назначению, так как из-за них техническое состояние Объектов экспертизы оценивается как ограниченно работоспособное (по ГОСТ Р 53778-2010[6]). До начала эксплуатации требуется выполнить ремонтно-восстановительные работа (см. п. 1-9 в разделе 3 заключения), чтобы довести Объекты экспертизы до нормативного технического состояния (по ГОСТ Р 53778-2010[6]).

По ходатайству истца, ввиду необоснованности и противоречивости выводов в экспертном заключении N ЗТО 02/13-25 от 06 декабря 2013 определением суда от 10 февраля 2014 по делу назначена дополнительная комплексная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ФГБОУ ВПО ТГАСУ Педикову Андрею Викторовичу и Пивень Валентине Викторовне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли на основании раздела 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения ОФТ.30.1604.3604.3674.00.00-КР" проекта Техническое перевооружение опасного производственного объекта: "Площадка нефтебазы по хранению и перевалке нефти и нефтепродуктов ООО "МНБ" (далее - Проект) определить проектируемое местоположение двух молниеотводов и четырех матч с молниеотводами, расположенных по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, п. Самусь, ул. Набережная, 2 (далее - Объекты)? Если да, то, соответствует ли их фактическое местоположение проектируемому местоположению? Если нет, то на основании каких документов должно было определяться проектируемое местоположение указанных Объектов и соответствует ли их фактическое местоположение указанному в данных документах проектируемому местоположению?

2. Соответствуют ли Объекты иным требованиям раздела 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения ОФТ.30.1604.3604.3674.00.00-КР" (за исключением требований к местоположению объектов)? Если нет, в чем выражены недостатки Объектов и каковы причины их возникновения?

3. Исключают ли возможные недостатки Объектов, в том числе связанные с их местоположением, использование данных Объектов заказчиком (ответчиком по делу) в соответствии с их назначением в качестве молниеотводов и прожекторных мачт?

4. Являются ли возможные недостатки, в том числе связанные с местоположением Объектов, явными (могли ли они быть обнаружены в ходе приемки работы)?

Согласно результатам судебной строительно-технической экспертизы эксперты указали, что на основании раздела 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения ОФТ.30.164.3604.3674.00.00-КР" проекта Техническое перевооружение опасного производственного объекта: "Площадка нефтебазы по хранению и перевалке нефти и нефтепродуктов ООО "МНБ" невозможно определить точное проектируемое местоположение двух молниеотводов и четырех мачт с молниеотводами, расположенных по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, п. Самусь, ул. Набережная, 2. Проектируемое местоположение указанных объектов должно было определяться на основании Раздела 2 "Схема планировочной организации земельного участка" ОФТ.30.1604.3674.00.00-ПЗУ. Анализ предоставленной документации и выполненного в результате геодезических работ генерального плана показал, что фактическое местоположение двух молниеотводов и четырех мачт с молниеотводами не соответствует указанному в Разделе 2 "Схема планировочной организации земельного участка" ОФТ.30.1604.3674.00.00-ПЗУ проектируемому местоположению.

По второму вопросу эксперты ответили, что Объекты - четыре прожекторные мачты и два молниеотвода не соответствуют требованиям раздела 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения" ОФТ.30.1604.3604.3674.00.00-КР. Причиной выявленных несоответствий фактического исполнения Объектов проектному исполнению (требованиям раздела 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения ОФТ.30.1604.3604.3674.00.00-КР") является некачественное выполнение строительно-монтажных работ.

Согласно заключению, в выводах по третьему вопросу эксперты указали, что недостаток всех четырех прожекторных мачт, а так же двух молниеотводов, выраженный в несоответствии их фактического расположения проектному расположению, приведенному в томе N 3 материалов дела в составе графической части плана земельного участка ОФТ.30.1604.3674.00.00-ПЗУ, лист 2 (том 3, л.д. 105), исключает их безопасную эксплуатацию. Недостатки всех четырех прожекторных мачт и двух молниеотводов, связанные с некачественным выполнением строительно-монтажных работ, исключают их безопасную эксплуатацию.

Отвечая на четвертый вопрос, эксперты указали, что выявленные в результате обследования недостатки, в том числе связанные с местоположением Объектов, являются явными, так как их можно выявить при визуальном осмотре. Таким образом, указанные недостатки могли быть обнаружены в ходе приемки работы.

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждено наличие недостатков в выполненных работах, их некачественное выполнение.

Также суд обоснованно посчитал несостоятельным довод истца о том, что недостатки, на которые ссылается ответчик, могли быть установлены при обычном способе приемки, и согласно статье 720 ГК РФ заказчик, подписав акт формы КС-2 без надлежащей проверки, лишился права ссылаться на явные недостатки работы.

Согласно заключению N ЗТО 02/13-25 от 06 декабря 2013, а также впоследствии давая пояснения и отвечая на вопросы в судебном заседании эксперт Шалгинов Р.В. указал, что недостаток прожекторных мачт и мачт молниеотвода (объектов экспертизы) в виде несоответствия их фактического расположения проекту является неявным, так как этот недостаток можно выявить только после специальных геодезических инструментальных измерений лицом, имеющим соответствующую квалификацию.

Согласно заключению, изложенному в судебной строительно-технической экспертизе от 12 марта 2014, эксперты Педиков А.В., Пивень В.В. на вопрос суда N 4 ответили, что недостаток прожекторных мачт и мачт молниеотвода (объектов экспертизы) в виде несоответствия их фактического расположения проекту является явным, так как этот недостаток можно выявить при визуальном осмотре. В обосновании ответа указано, что при рассмотрении расположения прожекторных мачт и молниеотводов относительно обвалования несоответствие месторасположения является явным недостатком, так как определяется при визуальном осмотре участка.

В ходе допроса в судебном заседании эксперт Педиков А.В. пояснил, что свой вывод он сделал по состоянию на дату осмотра 28 февраля 2014, однако, если бы обвалования не было на момент изготовления мачт и приемки работ, то указанные недостатки были неявными, вывод о явности либо не явности выявленных недостатков он делал относительно обвалования: если они расположены относительно обвалования, как на момент выезда эксперта, то глядя на проектную документацию видно, что мачты расположены не так, как должны, но если обвалования не было при приемке работ, то недостатки были неявными.

Учитывая вышеизложенные выводы экспертных заключений, принимая во внимание представленные ответчиком в материалы дела доказательства, в том числе - договор N 87 об оказании транспортных услуг, акт выполненных работ N 206 от 11 мая.2012, путевой лист от 11 мая 2012, платежное поручение N 1016 от 15 мая 2012 года, в обоснование того, что обвалование резервуарного парка ООО "МНБ" 11.05.2012 было вскрыто в шести местах для обустройства временного проезда техники к резервуарам, то есть зрительный ориентир на момент принятия работ 22 мая 2012 отсутствовал и обычный визуальный осмотр не позволял установить правильность мест расположения залитых фундаментов под будущие молниеотводы и мачты относительно обвалования и доказательства его восстановления только к паводку 2013 года, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают факт несоответствия фактического расположения прожекторных мачт и мачт молниеотвода проекту прожекторных мачт и мачт молниеотвода, при этом данный недостаток при наличии вскрытого обвалования ответчик визуально при приемке работ установить не мог.

Следовательно, необоснованным является и довод истца со ссылкой на ст. 10 ГК РФ о том, что действия ответчика свидетельствуют о злоупотреблении своим правом, поскольку ранее ответчик о каких-либо недостатках работ ранее не заявлял, а после проведения первой экспертизы стал ссылаться на якобы скрытые недостатки, что в соответствии со ст. 10 ГК РФ не допустимо. В данном случае возражения против иска со ссылкой на наличие недостатков выполненных работ, не может признаваться злоупотреблением правом со стороны ответчика в смысле ст. 10 ГК РФ.

Не основаны на материалах дела и доводы истца о том, что выполненные работы имеют для ответчика потребительскую ценность, объекты используются ответчиком.

Истцом в соответствии со ст. 65 АПК РФ доказательств эксплуатации объектов в материалы дела не представлено.

Согласно выводам экспертов Педикова А.В., Пивень В.В. недостаток всех четырех прожекторных мачт, а так же двух молниеотводов, выраженный в несоответствии их фактического расположения проектному расположению, а также связанные с некачественным выполнением строительно-монтажных работ, исключает их безопасную эксплуатацию. Кроме того, эксперт указал на то, что недостатки строительно-монтажных работ ведут к невозможности эксплуатации результата работ, в том числе и по причине невозможности сдачи объекта, построенного с такого рода нарушениями.

При этом, давая пояснения в судебном заседании, эксперт пояснил, что молниеотводы и прожекторные мачты не используются и не могут быть использованы ответчиком при осуществлении деятельности по хранению и перевалке нефтепродуктов.

Доказательств устранения недостатков выполненных работ в материалы дела не представлено.

Учитывая указанный вывод экспертов, принимая во внимание отсутствие доказательств устранения недостатков, исходя из пояснений ответчика о невозможности использования и сдачи объектов в эксплуатацию, суд пришел к обоснованному выводу, что работы выполнены истцом с нарушением проектной документации и строительных норм и правил, выполненные работы не могут быть использованы в предпринимательской деятельности, то есть не имеют для ответчика потребительской ценности.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в указанной части подлежат отклонению как основанные на ошибочной оценке фактических обстоятельств дела.

С учетом выводов об отсутствии потребительской ценности выполненных работ для ответчика, ссылка на неприменение судом норм ст. 723 ГК РФ, также отклоняется как необоснованная.

Всем доводам и возражениям сторон судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно оцененных первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

В апелляционной жалобе подателем не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции, и которые могли бы являться основанием для отмены или изменения оспариваемого решения.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не усматривает нарушения норм материального и процессуального права Арбитражным судом Томской области и не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 17 июня 2014 г. по делу N А67-1213/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О. Ю. Киреева

Судьи

Е. И. Захарчук И. И. Терехина