Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2014 г. N 15АП-11279/14

город Ростов-на-Дону

01 сентября 2014 г.

дело N А32-8550/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Величко М.Г., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мелконян Р.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Албашский элеватор": представитель Сикорский Р.Б. (доверенность от 22.08.2014),

от общества с ограниченной ответственностью "Адамстрой": не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Албашский элеватор" на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 17.04.2014 по делу N А32-8550/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Адамстрой" (ОГРН 1027001622889 ИНН 7022011827) к открытому акционерному обществу "Албашский элеватор" (ОГРН 1022303977112 ИНН 2334001310) о взыскании задолженности и пени, принятое в составе судьи Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Адамстрой" (далее - ООО "Адамстрой") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Албашский элеватор" (далее - ОАО "Албашский элеватор") о взыскании суммы долга в размере 3 185 700 рублей и пени в размере 279 952 рублей 69 копеек.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.02.2014 принято встречное исковое заявление ОАО "Албашский элеватор" о соразмерном уменьшении цены по договору на сумму 3 485 700 рублей, а также об устранении недостатков на сумму 2 981 946 рублей (т. 2 л.д. 99-101).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.04.2014 (с учетом исправительного определения от 07.07.2014) первоначальный иск удовлетворен, с ОАО "Албашский элеватор" в пользу ООО "Адамстрой" взыскана сумма основного долга в размере 3 185 700 рублей, пени в размере 279 952 рублей 69 копеек, а также 2 000 рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Албашский элеватор" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ОАО "Албашский элеватор" просит решение арбитражного суда первой инстанции от 17.04.2014 отменить, удовлетворить встречное исковое заявление.

В обоснование доводов жалобы ОАО "Албашский элеватор" выразил несогласие с оценкой судом первой инстанции выводов экспертного заключения. Указал на то, что суд первой инстанции не принял доводы экспертизы в ходе рассмотрения встречного иска.

В электронном виде от ООО "Адамстрой" поступил отзыв, в котором ООО "Адамстрой" просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Адамстрой" в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя ООО "Адамстрой", в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ОАО "Албашский элеватор" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва ООО "Адамстрой", выслушав пояснения представителя ОАО "Албашский элеватор", арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.07.2012 между ОАО "Албашский элеватор" ООО "Адамстрой" был заключен договор подряда N 63.

Согласно пунктов 1.1, 1.2 указанного договора ООО "Адамстрой" ОАО "Албашский элеватор" обязуется выполнить по заданию ОАО "Албашский элеватор" собственными силами и средствами следующие работы: капитальный ремонт рулонного покрытия кровли полимерными материалами на основе "Гипердесмо", а ОАО "Албашский элеватор" обязуется принять результат работ и оплатить его.

Как предусмотрено пунктом 2.1 указанного договора, стоимость работ согласно сметному расчету составляет 900 рублей 1 кв.м.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, период выполнения работ устанавливается с 20.07.2012 по 01.08.2012.

ООО "Адамстрой" передало ОАО "Албашский элеватор" результат работ в установленный срок, что подтверждается актом КС-2 о приемке выполненных работ от 31.07.2012 N 1.

Работы ОАО "Албашский элеватор" оплачены частично, остаток задолженности на дату рассмотрения искового заявления составил 3 185 700 рублей.

ООО "Адамстрой" в адрес ОАО "Албашский элеватор" направлены претензии от 07.11.2012 N 81, от 21.12.2012 с требованием погасить образовавшуюся задолженность, которые оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Адамстрой" в суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска исходя из следующего.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации), сдача результата работ подрядчиком и приема его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований ООО "Адамстрой" представлены надлежащие доказательства выполнения им работ: акт КС-2 о приемке выполненных работ от 31.07.2012 N 1 и справка КС-3 от 01.08.2012 N 1, подписанные руководителями сторон без замечаний и скрепленные печатями организаций.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Как предусмотрено пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик отвечает перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Из указанных норм следует, что подрядчик обязан передать заказчику результат работ в состоянии, позволяющем использовать его для предусмотренной договором цели.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании суда первой инстанции ОАО "Албашский элеватор" указал, что работы ООО "Адамстрой" выполнены не качественно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судом по ходатайству ОАО "Албашский элеватор" была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Научный Центр Независимых Правовых Экспертиз", эксперту Тюренковой Светлане Александровне.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- "Соответствует ли качество фактически выполненных ООО "Адамстрой" работ по договору подряда от 20.07.2012 N 63 условиям договора, проектно-сметной документации к нему, а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ"?

- "В случае выявления недостатков работ, определить их объем и стоимость их устранения".

Суд первой инстанции, изучив экспертное заключение N Э-128/13, поставил его под сомнение ввиду следующего.

Так, перед экспертом был поставлен вопрос о том, соответствует ли качество фактически выполненных ООО "Адамстрой" работ по договору подряда от 20.07.2012 N 63 условиям договора, проектно-сметной документации к нему, а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ?

Как указал эксперт в экспертном заключении, качество фактически выполненных ООО "Адамстрой" работ по договору подряда от 20.07.2012 N 63 не соответствует условиям договора (подпункты 1.2, 5.3.1, 9.3), а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ (СП 17.13330.2011 подпункты 5.6, 5.31, 5.32, СНиП 3.04.01-87 подпункты 2.4, 2.25, СНиП 3.01.01-85* пункт 7.7, ВСН 218-86 подпункты 6.3, 6.7, 7.3, 7.4, 7.6, РД-11-02-2006 пункт 5.3, Технологический регламент подпункты 2.2.5, 3.2.1, 4.1.1, 4.1.3, 4.1.6, 4.3.1, 5.4, 5.5).

Судом первой инстанции установлено, что пункт 1.2 договора указывает обязанность подрядчика выполнить в соответствии с условиями договора работы по капитальному ремонту рулонного покрытия кровли полимерными материалами на основе "Гипердесмо".

Работы выполняются в соответствии с локальным сметным расчетом, являющимся неотъемлемой частью договора.

В разделе 1 локального сметного расчета "Ремонт кровли" N пп 2 подрядчиком указан норматив для разработки единичных расценок на строительные работы территориального уровня ТЕР 13-04-005-03 "гуммирование поверхности кровли и примыкания из мастики "Гипердесмо" 2 слоя, площадью 3873 кв.м.

Между тем, как указывает эксперт, данный ТЕР 13-04-005-03 предусматривает нанесение гуммировочного состава толщиной 3 мм, а также нанесение грунтовки.

По мнению эксперта, указав данный ТЕР, подрядчик должен был выполнить слой "Гипердесмо", который был бы равен 3 м, что соответствовало бы условиям договора и локальному сметному расчету, однако выполнил 2 слоя толщиной 1,7 мм.

Материалами дела установлено, что на дату заключения договора, расценок ТЕР, которые были бы применимы при составлении локальных сметных расчетов на выполнение работ по ремонту кровли полимерным покрытием с применением системы "Гипердесмо", не существовало.

Локальный сметный расчет ТЕР 13-04-005-03 предусматривает нанесение гуммировочного толщиной 3 мм, но материалом Полан-2-М, а не примененной в рамках договора системой "Гипердесмо".

Соответственно, сторонами ввиду отсутствия ТЕРа для систем "Гипердесмо", в локальном сметном расчете применительно к работам по гуммированию поверхности и был применен данный ТЕР 13-04-005-03, согласно технического регламента.

Судом установлено, что пункт 6.4.3. "Нанесение систем без армирования" (таблица 9) указывает, что расход на один слой материала системы "Гипердесмо" составляет 0,6-0,8 кг/кв. м.

Толщина покрытия при расходе 2,0 кг/кв.м составляет 1,5 мм. Данным техническим регламентом предусмотрены ограничения по расходу мастики "Гипердесмо". При нанесении мастики расходом более 1,0 кг/кв.м на один слой снижаются механические характеристики. Следовательно, как указывает эксперт, нанесение двух слоев мастики "Гипердесмо" общей толщиной 3 мм недопустимо, так как это нарушало бы технический регламент. Данный вывод эксперта судом первой инстанции оценен критически.

В экспертном заключении эксперт указывает на многочисленные протекания зданий, однако не указывает их количество, конкретное месторасположение и является ли это следствием выполненных подрядчиком работ. Говоря об отсутствии обеспыливания поверхности доказательств, подтверждающих проведения исследований экспертом на предмет обеспыливания поверхности суду не представлено. Эксперт указал, что это было определено визуально.

Кроме того, в заключении эксперт указывает, что основанием под водоизоляционный ковер служит неровная поверхность, поверхность основания имеет недопустимые отклонения. Данные выводы эксперта не подтверждены соответствующими доказательствами и материалами исследования.

Согласно технического регламента, если имеются участки с битумными мастиками горячего нанесения, толщина которых более 1 см, необходимо их удалить.

На представленных суду фотографиях видно, что имеются такие участки с битумными мастиками горячего нанесения.

Суд первой инстанции установил, что экспертом замеры толщины таких участков не производились, что свидетельствует о недостоверности указанной в экспертном заключении информации.

Согласно технического регламента установка аэраторов является рекомендацией, а не обязанностью. Следовательно, отсутствие аэраторов не может являться доказательством нарушения такого регламента.

В утвержденном сметном расчете не предусмотрена укладка армирующего полотна.

Подрядчик выполнил работы согласно условий договора и сметы, в которых предусмотрено выполнение работ без укладки армирующего полотна. Следовательно, вывод эксперта о несоответствии выполненных работ условиям договора не соответствует действительности.

Относительно мнения эксперта о наличии трещин, раковин, вздутий, отслоений суд считает, что экспертом установлено их наличие, однако относительно вопроса о качестве выполнения работ эксперт не указывает причинно-следственную связь их возникновения, а именно появились ли они вследствие нарушения регламента выполнения работ, стали ли трещины следствием разрыва рулонного основания кровли, являются ли вздутия недостатками выполненных работ.

При формировании вывода о нарушении технологии по ремонту кровель с применением систем мастичной гидроизоляции Гипердесмо эксперт установил нарушение технологии ремонта кровель. Так вместо рекомендуемой системы 3 применялась система 2. Система 2 предусматривает укладку геотекстиля.

Между тем, в соответствии с техническим регламентом система 2 и 3 применяется только с армированием и ни одна из них при выполнении работ на объекте заказчика не применялась, так как договором и локальным сметным расчетом предусмотрено устройство кровли в два слоя без применения геотекстиля (без армирования).

Относительно качества примененных материалов эксперт делает однозначный вывод о соответствии примененного материала требованиям качества и стандартам, что подтверждается сертификатами и свидетельствами, имеющимися в материалах дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что экспертом не в полном объеме были изучены материалы дела, в частности технический регламент по применению мастики "Гипердесмо", условия договора подряда, в связи с чем, вывод о несоответствии качества фактически выполненных ООО "Адамстрой" работ по договору подряда от 20.07.2012 N 63 условиям договора (подпункты 1.2, 5.3.1, 9.3), а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ (СП 17.13330.2011 пп.5.6, 5.31, 5.32, СНиП 3.04.01-87 подпункты 2.4, 2.25, СНиП 3.01.01-85* подпункт 7.7, ВСН 218-86 подпункт 6.3, 6.7, 7.3, 7.4, 7.6, РД-11-02-2006 пункт 5.3, Технологический регламент подпункты 2.2.5, 3.2.1, 4.1.1, 4.1.3, 4.1.6, 4.3.1, 5.4,5.5) неверен.

Судом первой инстанции не приняты выводы эксперта в связи с тем, что перед ним ставился вопрос об определении объем недостатков и стоимости их устранения. Судом установлено, что эксперт произвел расчеты по стоимости устранения выявленных недостатков путем применения материала "Профикс 400КР", а не мастики на основе "Гипердесмо", которая использовалась при производстве работ подрядчиком. При таких условиях данный вывод не может быть принят судом в качестве доказательства.

Таким образом, выводы, указанные в заключении основаны на не полном изучении объекта экспертизы, а также применении расчетов при ее проведении, в экспертном заключении отсутствует указание на вину со стороны подрядчика, в связи с чем, не установлена причинно-следственная связь.

Эксперт, отвечая на второй, поставленный судом вопрос, предлагает сделать ремонт из битумно-латексной эмульсионной мастики Профикс 400 КР. Путем составления сметы эксперт определил стоимость ремонтных работ по всей поверхности крыши элеватора.

Фактически экспертом по смете рассчитана не стоимость устранения выявленных недостатков, а демонтаж и монтаж нового покрытия крыши элеватора, так как в смете заложены такие работы как: ремонт цементной стяжки, разборка покрытия кровли, огрунтовка оснований из бетона и т.д., то есть не частичный ремонт дефектов кровли, а демонтаж всего мягкого покрытия (в том числе покрытия "Гипердесмо") по всей площади, подготовку основания для нанесения нового мастичного слоя.

Между тем, суд перед экспертом не ставил вопрос о стоимости выполнения работ по демонтажу старого покрытия и выполнения работ по нанесению нового покрытия.

Экспертом ответ на второй вопрос был дан некорректно, поскольку расчет должен был быть произведен с учетом стоимости материала и работ по нанесению мастики "Гипердесмо".

Иных доказательств выполнения работ с нарушением требований условий договора ОАО "Албашский элеватор" не представлено.

Считая экспертное заключение ненадлежащим доказательством по делу, ОАО "Албашский элеватор" предоставленным частью 1 статьи 41, частью 3 статьи 82 и статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом заявить ходатайство о повторной или дополнительной экспертизе в суде апелляционной инстанции не воспользовался.

Ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы не заявлено в письменном виде в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Кроме того, договор подряда не расторгнут, и действуют гарантийные обязательства, в соответствии с которыми подрядчик обязан устранить выявляемые в процессе эксплуатации недостатки за свой счет, согласно пункта 9.3 договора подряда.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случае ее выполнения с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

Норма пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации является диспозитивной и, как следует из ее содержания, подлежит применению, если иное не предусмотрено законом или договором.

Из этого следует, что если договором подряда определен порядок устранения выявленных недостатков результата работы, заказчик не вправе требовать от подрядчика иного устранения недостатков по своему выбору (данная правовая позиция выражена в Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.09.2011 N ВАС-12617/11 по делу N А40-127722/10-81-1101, постановлении Федерального Арбитражного суда Московского округа от 14.01.2008 N КГ-А40/1454-07 по делу N А40-22113/05-39-233).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальный иск о взыскании суммы долга в размере 3 185 700 рублей и отказал в удовлетворении встречного искового заявления.

ООО "Адамстрой" заявлено требование о взыскании пени в размере 279 952 рублей 69 копеек.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За нарушение сроков оплаты (пункт 8.2 договора) сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику пеню в размер 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не перечисленной в срок суммы, за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Проверив представленный расчет неустойки, суд первой инстанции признал его методологически и арифметически верным, и подлежащим удовлетворению.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся только к не согласию с оценкой обстоятельств судом первой инстанции.

Вместе с тем, все обстоятельства дела, собранные по делу доказательства исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и получили надлежащую правовую оценку в судебном акте.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.04.2014 по делу N А32-8550/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

М.Г. Величко Н.В. Ковалева