Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2014 г. N 09АП-31410/14

г. Москва

01 сентября 2014 г.

Дело N А40-175919/13

Резолютивная часть постановления объявлена "25" августа 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" сентября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О. Окулова, П.А. Порывкина

при ведении протокола помощником судьи Рахмановой Е.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ВенТиЛятор" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2014 по делу N А40-175919/13, принятое судьей Лакоба Ю.Ю. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ВенТиЛятор" (ОГРН 1057746863129, 107076, г. Москва, Пер. Стромынский,6) к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 18 по г. Москве (107113, г. Москва, ул. Шумкина, д.25) о признании недействительным решения от 20.09.2013 N 86 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

в судебное заседание явились:

от ООО "ВенТиЛятор" - Курашева И.Ю. приказ от 12.05.05г., Озрокова М.О.,

Зверев Е.А. дов. от 03.12.13г.,

от Инспекции Федеральной налоговой службы России N 18 по г. Москве 0 Косарев Ю.В. дов. от 17.03.14г.

УСТАНОВИЛ:

Решением от 29.05.2014 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "ВенТиЛятор" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 18 по г. Москве от 20.09.2013 г. N 86 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Общество с ограниченной ответственностью "ВенТиЛятор" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "ВенТиЛятор" (далее - Заявитель, Общество, налогоплательщик) по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество организации, ЕСН, взносов на обязательное пенсионное страхование, НДФЛ, транспортного налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2011. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 22.07.2013 N 720 (т. 3, 26-45). С учетом результатов рассмотрения акт выездной проверки и возражения Заявителя на этот акт (т.1, л.д.28-37) Инспекцией вынесено оспариваемое решение от 20.09.2013 N 86 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 3, л.д. 46-61). Указанным решением Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 1 501 774 руб., пени в размере 13 217 835 руб., доначислены к уплате суммы налога на прибыль и НДС в общей сумме 40 159 428 руб. Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 31.10.2013 N 21-19/113502 оспариваемое решение Инспекции оставлено без изменения (т.3, л.д. 77-87).

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами основанием для вынесения решения от 20.09.2013 N 86 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" послужил вывод Инспекции о том, что ООО "Авантаж" не выполняло спорных работ (услуг) и подтверждена нереальность хозяйственных операций по договору об оказании рекламных услуг от 08.04.2009 г. N 1/К/04/09, заключенному между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Авантаж". В действительности спорные услуги были выполнены аффилированным лицом ООО "ВенТиЛятор" - ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис", а также иными контрагентами ООО "ВенТиЛятор". Заявителем создан формальный документооборот при отсутствии реальных хозяйственных операций с целью получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Спорный договор N1/К/04/09 от 08.04.2009 г. заключен при явном отсутствии должной осмотрительности и осторожности и не имеет деловой цели. По мнению суда апелляционной инстанции указанные доводы Инспекции подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем оспариваемое решение Инспекции является действительным по следующим основаниям.

По мнению Заявителя, является подтвержденным факт реальности хозяйственных операций по договору об оказании рекламных услуг от 08.04.2009 г. N 1/К/04/09, заключенному между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Авантаж", фактическое исполнение оказанных услуг подтверждается представленными в адрес ООО "ВенТиЛятор" фотоотчетами о проделанной работе. Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

Является обоснованным вывод с уда первой инстанции о нереальном характере хозяйственных операций между Заявителем и его контрагентом - ООО "Авантаж". Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалами дела: протоколами допросов свидетелей (т.32, л.д. 49-57, 87-92, 83-86, 79-82; т. 33 л.д. 9-11, 12-14), результатами встречных проверок, выпиской банка (т.32 л.д. 93-94, т. 33 л.д. 18-130) и показаниями опрошенного в ходе судебного заседания свидетеля. Представленные инспекцией в материалы дела доказательства свидетельствуют, что первичная документация не достоверна, Заявителем создан формальный документооборот при отсутствии реальных хозяйственных операций с целью получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, что в силу положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Пленум ВАС РФ N 53) не может подтверждать реальность хозяйственных операций.

Представленные Заявителем фотоотчеты в данном случае не могут являться допустимым доказательством, свидетельствующим о выполнении ООО "Авантаж" работ, услуг для ООО "ВенТиЛятор", поскольку Заявителем создан формальный документооборот при отсутствии реальных хозяйственных операций с целью получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оказанные услуги организацией ООО "Авантаж" для ООО "ВенТиЛятор" являются формальными, действия Заявителя направлены не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получения прибыли, а на неправомерное завышение расходов без реального осуществления хозяйственных операций, что свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика в его действиях, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды по сделке с ООО "Авантаж".

В соответствии с разъяснениями, изложенными в упомянутом Поставлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., для признания налоговый выгоды необоснованной достаточно установить факт нереальности хозяйственных операций. Указанные обстоятельства установлены судом первой инстанции. В данном случае реальность хозяйственных операций не может быть подтверждена наличием первичной документации, поскольку судом первой инстанции установлено, что работы (услуги) выполнены силами самого ООО "ВенТиЛятор", аффинированным и взаимозависимым постоянным контрагентом ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис", а также иными контрагентами ООО "ВенТиЛятор".

Также Заявител ссылается на наличие доказательств выполнения привлеченными ООО "Авантаж" лицами рекламных акций, направленных на продвижение торговой марки "Nivea" в более чем 60 городах России для ООО "ВенТиЛятор" и дальнейшее использование работ в целях обеспечения исполнения обязательств Заявителя перед ООО "Байерсдорф". Также Заявитель указывает, что периодически сотрудники ООО "Байерсдорф" и ООО "ВенТиЛятор" выезжали в регионы с целью проверки и контроля качества оказываемых работ, услуг ООО "Авантаж:", что подтверждается документами по командировочным расходам (т.2 л.д. 3-77). Указанные доводы отклоняются по следующим основаниям.

Инспекция не оспаривает факт выполнения Заявителем спорных работ, факт исполнения обязательств перед ООО "Байерсдорф" и факт ведения коммерческой деятельности, и, соответственно наличие у Заявителя результатов спорных работ. Судом первой инстанции установлено, что работы, услуги выполнены иными контрагентами Заявителя, в том числе силами самого ООО "ВенТиЛятор" и аффилированного с ним лица - ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис". Материалам дела (т.2 л.д. 3-77) подтверждается, что единственный сотрудник ООО "ВенТиЛятор" - Сатдыкова Рамиля Равильевна выезжала в регионы для проведения тренингов по продукту "Nivea", тем самым Заявитель своими же собственными силами оказывал услуги для ООО "Байерсдорф" без привлечения к работам организацию ООО "Авантаж" (Приказы N 5 от 19.05.2009 г., N 4/1 от 12.05.2009 г., 05.09.2009 г., N 6 от 16.10.2009 г., N 6 от 20.07.2009 г, N 3 от 23.02.2010 г., N 5 от 03.03.2010 г., N 9 от 28.05.2010 г., N 7 от 22.03.2010 г., N 6 от 13.03.2010 г., N 4 от 26.02.2010 г., N 10 от 19.08.2010 г., N 11 от 25.08.2010 г.). Доказательство того, что сотрудники ООО "Байерсдорф" выезжали в регионы для проверки и контроля качества оказываемых работ, услуг Заявителем в суд первой инстанции не представлено.

Заявитель ссылается на то, что не соответствует действительности информация, содержащаяся в сопроводительном письме Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве от 24.05.2012 г. о не исполнении ООО "Авантаж" обязанностей по представлению налоговой и бухгалтерской отчетности. По мнению Заявителя Банковская выписка ООО "Авантаж:" свидетельствует о том, что организация уплачивала налоги в бюджет, удерживала и перечисляла НДФЛ, платила взносы в ПФР, ФФОМС, ТФОМС, ФСС, представляло налоговую отчетность, заявляло налоговые вычеты, а также оказывало работы (услуги) иным заказчикам в рамках проведения различных рекламных акций, что в свою очередь, свидетельствует о реальности оказанных услуг ООО "Авантаж:" в адрес ООО "ВенТиЛятор" в рамках заключенного договора. Указанные доводы также отклоняются по следующим основаниям.

Результаты проведенных в отношении ООО "Авантаж" мероприятий налогового контроля свидетельствуют о том, что данное общество не могло выполнять своими силами комплекс работ, услуг для ООО "ВенТиЛятор", поскольку названное общество не ведет хозяйственную деятельность и относится к категории "фирм-однодневок", что подтверждается полученными в рамках проверки доказательствами. Согласно сопроводительному письму Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве (т.32, л.94), ООО "Авантаж" не исполняет свои налоговый обязательства, в частности, не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность по месту постановки на налоговый учет, за весь период существования деятельности ООО "Авантаж" налоги уплачивало в минимальных размерах; отсутствует материально-техническая база для выполнения работ (услуг); среднесписочная численность сотрудников составляет 1 человек - Веденеев Вячеслав Анатольевич - руководитель ООО "Авантаж" и Сивакин Андрей Николаевич - учредитель ООО "Авантаж", которые отрицают свое участие в деятельности организации.

Анализ выписки банка свидетельствует о том, что у ООО "Авантаж" отсутствуют расходы, связанные с реальным осуществлением хозяйственной деятельности, в том числе, расходы на аренду помещения, складов, коммунальные платежи, расходы на электроэнергию, расходы на выплату заработной платы и т.д., а также расходы, возникающие в случае реального исполнения спорного договора. Полученные от ООО "ВенТиЛятор" денежные средства в полном объеме перечислялись на банковские счета физических лиц, что свидетельствует о выводе денежных средств с целью их обналичивания. ООО "Авантаж" создано 14.04.2009 г. - дата регистрации, то есть после заключения спорного договора от 08.04.2009 г. N 1/К/04/09 и осуществления хозяйственных операций. Анализ выписки банка по счету ООО "Авантаж" свидетельствует преимущественно о транзитном характере операций с целью вывода денежных средств и их обналичивания.

В связи с тем, что среднесписочная численность сотрудников ООО "Авантаж" составляет 1 человек (Веденеев Вячеслав Анатольевич - руководитель общества), то все взносы в ПФР, ФФОМС, ТФОМС, ФСС за период 2009 г.-2010 г. ООО "Авантаж" исчисляло в отношении указанного лица. За период с 05.06.2009 г. - дата начала финансовых операций по сету ООО "Авантаж", до 10.11.200г. - дата прекращения деятельности ООО "Авантаж", на расчетный счет общества поступило денежных средств в сумме 513 194 410 руб. С учетом изложенного отклоняется довод Заявителя о том, что ООО "Авантаж" заявляло налоговые вычеты и это свидетельствует о добросовестности налогоплательщика и надлежащим исполнении им своих налоговых обязательств, а действия ООО "ВенТиЛятор" направлены на получение прибыли по сделке с ООО "Авантаж".

Также отклоняется довод Заявителя о том, что на расчетный счет ООО "Авантаж" поступали денежные средства от ООО "ABC-групп", ООО "Лагуна", ООО "Арт Стайл Продакшн", РОО СРИИК "Искусство XXI век" и др. контрагентов за оказанные услуги ООО "Авантаж", по следующим основаниям.

В действительности ООО "Авантаж" не было в состоянии оказывать какие-либо работы (услуги) упомянутым контрагентам, поскольку не обладало необходимым для выполнения подобных работ, услуг штатом специалистов. Приобретение баннеров, стройматериалов и иных материалов свидетельствует лишь о сговоре участников делового оборота с целью создания необоснованной налоговой выгоды для ООО "ВенТиЛятор" в будущем. О нереальности хозяйственных операций также свидетельствуют показания свидетелей. Согласно данным ЕГРЮЛ в проверяемом периоде генеральным директором ООО "Авантаж" являлся Веденеев Вячеслав Анатольевич, единственным учредителем числился Сивакин Андрей Николаевич, одновременно занимающий должность руководителя и учредителя в большом количестве организаций, зарегистрированных в налоговых органах города Москвы.

В порядке статьи 90 НК РФ, Инспекцией проведен допрос генерального директора Общества - Веденеева Вячеслава Анатольевича (т. 32, л.д. 49-57). Из протокола допроса свидетеля Веденеев Вячеслав Анатольевич от 20.01.2014 г. следует, что Веденеев Вячеслав Анатольевич, работает контроллером, генеральным директором ООО "Авантаж" некогда не являлся и не является, какое-либо участие в финансово-хозяйственной деятельности данного общества не принимал, договоров и других документов не подписывал, счета в банке не открывал, доверенностей не выдавал, никакого руководства в ООО "Авантаж" никогда не осуществлял, по вопросам заверения юридического дела ООО "Авантаж", решение о прекращение деятельности ООО "Авантаж:" путем слияния с ООО "Мираж" не принимал, договора, акты оказанных услуг, счета-фактуры и другие документы не подписывал. С Сивакиным Андреем Николаевичем - учредитель ООО "Авантаж:" не знаком. Никаких услуг для ООО "ВенТиЛяТор" не оказывал, о данной организации слышит впервые, с генеральными директорами ООО "ВенТиЛяТор" - Курашевой Инной Олеговной и ООО "Ей Ти Эл Фулл Сервис" - Озроковой Мариной Олеговной (Докшукина М.О.), не знаком и взаимоотношений с ними не имел, представленные на обозрение договора, счета-фактуры, акты и др. документы свидетель Веденеев Вячеслав Анатольевич не подписывал, подпись на указанных документах отличается от его подписи.

Инспекцией проведен допрос учредителя ООО "Авантаж" - Сивакина Андрея Николаевича (т.32 л.87-92). Из протокола допроса указанного свидетеля от 14.01.2014 г. следует, что Сивакин Андрей Николаевич в настоящее время работает на автомойке, учредителем ООО "Авантаж:" и каких- либо других организаций не являлся и не является, какое-либо участие в финансово-хозяйственной деятельности не принимал, с генеральным директором Веденеевым Вячеславом Анатольевичем не знаком, документы о государственной регистрации юридического лица ООО "Авантаж" не подавал, доверенностей не выдавал, решение о прекращении деятельности организации не принимал, никаких взаимоотношений с ООО "ВенТиЛятор" и "Ей Ти Эл Фулл Сервис" не имел.

Таким образом, показания свидетелей указывают на нереальность хозяйственных операций, на отсутствие реальной деятельности ООО "Авантаж", поскольку коммерческая деятельность невозможна без органов управления юридическим лицом. Показания Веденеева Вячеслава Анатольевича и Сивакина Андрея Николаевича указывают и на отсутствие надлежащего документального оформления сделки и недостоверность представленных Заявителем первичных учетных документов. Инспекцией представлены доказательства и судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства установлено, что ООО "ВенТиЛятор" в период 2009 г.-2010 г. осуществляло взаиморасчеты с ООО "Авантаж", которое было зарегистрировано без волеизъявления его руководителя и учредителя. ООО "Авантаж" является фирмой, имеющей признаки фиктивности, договор заключенный между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Авантаж" был заключен с единственной целью - создать налоговые последствия без целей создания соответствующих данной сделке гражданско-правовых последствий.

Довод о том, что Заявителя о том, что ООО "Авантаж" выводило денежные средства через физических лиц в счет оплаты по договорам цессии, и тем не менее ООО "Авантаж:" оказывало услуги Заказчику, отклоняется в связи со следующим.

Инспекцией проведен анализ выписки по банковскому счету ООО "Авантаж", открытому в ООО "Фондсервисбанк". В соответствии с банковской выпиской, на расчетный счет ООО "Авантаж" поступали денежные средства от ООО "ВенТиЛятор" с наименованием платежей "за проведение консультации "Nivea", в последующем денежные средства перечислялись в тот же, либо на следующий день на счета физических лиц (Лунегов Станислав Анатольевич, Солдатченкова Людмила Петровна и др.) чьи счета также были открыты в ООО "Фондсервисбанк", с указанием в наименовании платежей "оплата по договорам уступки права требования (цессии)". В ходе проведения мероприятий налогового контроля проведен допрос Лунегова Станислава Анатольевича, который пояснил, что до 2009 г. работал в ОВД "СВАО" г. Москвы в должности командира батальона, в июле 2009 г. ушел на пенсию. Об организации ООО "Авантаж" слышит впервые, с Веденеевым В.А. не знаком, договор переуступки права требования (цессии) N 30 от 08.07.2010 г. с организацией ООО "Авантаж:" не заключал, никаких услуг не оказывал, счет в ОАО "Фондсервисбанк" не открывал (т.32 л. 83-86).

Допрошенная свидетель Солдатченкова Любовь Петровна пояснила, что с 2009 г. по настоящее время находится на пенсии, подрабатывает консьержкой в жилом доме по адресу: г. Москва, ул. Циолковского, д.6., об организации ООО "Авантаж:" слышит впервые, с Веденеевым В.А. не знакома, договор переуступки права требования (цессии) N 17 от 17.12.2009 г. с организацией ООО "Авантаж:" не заключала, счет в ОАО "Фондсервисбанк", в иных банках не открывала" (т.32 л.79-82).

Оценив указанные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расчеты между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Авантаж" направлены на выведение денежных средств из оборота путем перечисления на счета физических лиц для обналичивания в сумме 131 399 272 руб. За период с 05.06.2009 - дата начала финансовых операций по счету ООО "Авантаж" и до 10.11.2010 - дата прекращения деятельности ООО "Авантаж", всего на расчетный счет этой организации поступило денежных средств на сумму 513 194 410 руб. Из них основная часть денежных средств поступила от ООО "ВенТиЛятор" (131 399 272 руб.) и аффилированного ему ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис" (15 545 737 руб.), всего на сумму 146 945 009 руб. При этом все получаемые ООО "Авантаж" денежные средства в тот же, либо на следующий день перечислялись по цепочке по основаниям, не связанным с реальной хозяйственной деятельностью, в том числе на счета физических лиц по основаниям уступки прав требований (цессии) в сумме 352 063 735 руб. Подобные схемы вывода денежных средств из под контролируемого финансового оборота юридических лиц являются наиболее распространенными и широко применяются недобросовестными налогоплательщиками. При этом у организации - "однодневки", не осуществляющей реальной хозяйственной деятельности, не имеющей офиса и органов управления (ООО "Авантаж") - не могут возникать реальные обязательства, которые впоследствии могли бы выступать объектами договоров уступки прав требований или цессии. Кроме того, представленные налоговым органом в материалы дела доказательства свидетельствуют о невозможности исполнения ООО "Авантаж" работ, услуг для ООО "ВенТиЛятор", установлена схема обналичивания денежных средств ООО "Авантаж".

Отклоняется довод Заявителя о том, что Инспекцией проведен допрос Веденеева В.А., Сивакина А.Н., Солдатченковой Л.П., за рамками проведения выездной налоговой проверки, а показания Веденеева В. А. и Сивакина А.Н. являются недостоверными и ложными, по следующим основаниям.

В отношении довода Заявителя о проведении инспекцией допросов свидетелей Веденеева В.А. и Сивакина А.Н. после окончания налоговой проверки и представления их в судебном заседании суд первой инстанции обоснованно указал на то, что оспариваемое решение N 86 от 20.09.2013 г. содержит довод налогового органа о непричастности Веденеева В.А. к хозяйственной деятельности ООО "Авантаж". Таким образом, проведение допросов в отношении Веденеева В.А., Сивакина А.Н. осуществлено Инспекцией в развитие подтверждение изложенного в оспариваемом решении Инспекции одного из основных довода, послужившего основанием для его принятия. Кроме того, судом первой инстанции удовлетворено ходатайство Инспекции о допросе в качестве свидетеля Веденеева Вячеслава Анатольевича в судебном заседании об обстоятельствах его участия в деятельности ООО "Авантаж". Заявитель против удовлетворения заявленного ходатайство не возражал.

В судебном заседании 23.05.2014 г. допрошен Веденеев Вячеслав Анатольевич, предупрежденный судом первой инстанции об уголовной ответственности по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ). Свидетель Веденеев Вячеслав Анатольевич показал, то никакого отношения к деятельности ООО "Авантаж" не имеет. никогда не являлся руководителем каких-либо коммерческих обществ, сделок с ООО "ВенТиЛятор" не заключал, первичных документов не подписывал. Свидетель имеет высшее образование по специальности ветеринарный врач, в настоящее время работает контроллером в бывшем детском лагере вблизи г. Боровск Калужской области. В период совершения спорных хозяйственных операций нигде не работал, подрабатывал со знакомыми на строительных работах. Указания своих паспортных данных в качестве руководителя ООО "Авантаж" свидетель объясняет утерей паспорта и последовавшим его возвратом за вознаграждения. Кроме того заявитель пояснял, что не обладает достаточным уровнем специальных знаний для ведения коммерческой деятельности юридических обществ, никогда не работал в рекламных компаниях и не знает как и какие налоги уплачивают коммерческие юридические лица в РФ. С учетом показаний Веденеева Вячеслава Анатольевича в судебном заседании, суд первой инстанции установленным и подтвержденными достаточным объемом доказательств факт непричастности указанного лица к деятельности ООО "Авантаж".

Также отклоняется довод Заявителя о необоснованности вывода суда первой инстанции о том, что реорганизация ООО "Авантаж" в форме присоединения к ООО "Мираж", свидетельствует о недобросовестности ООО "ВенТиЛятор". После окончания хозяйственных отношений по спорному договору с Заявителем, (последний платеж от ООО "ВенТиЛятор" на счет ООО "Авантаж" осуществлен 29.07.2010), ООО "Авантаж", а также ООО "Риал", ООО "Профинвест", ООО "Кипарис" 10.11.2010 г. прекратили деятельность путем реорганизации в форме слияния с ООО "Мираж". Из письма Инспекции ФНС России N 1 по г. Москве от 05.12.2012 г. N 64758 (т.32 л.93) следует, что в результате контрольных мероприятий установлено: с даты постановки на налоговый учет ООО "Мираж" налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет, сведения о расчетных счетах в кредитных учреждениях отсутствует, информация об имуществе, транспортных средствах, имущественной собственности в отношении Общества в информационном ресурсе отсутствуют, юридический адрес ООО "Мираж" является массовым.

По данным ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "Риал" является Веденеев Владимир Анатольевич (родной брат генерального директора ООО "Авантаж"). Из показаний, свидетеля Веденеева Владимира Анатольевича следует, что он работает контроллером, генеральным директором ООО "Риал" некогда не являлся и не является, какое-либо участие в финансово-хозяйственной деятельности указанного Общества не принимал, договоров и других документов не подписывал, счета в банке не открывал, доверенностей не выдавал, никакого руководства в ООО "Риал" никогда не осуществлял, по вопросам заверения юридического дела ООО "Риал", решение о прекращение деятельности ООО "Риал" путем слияния с ООО "Мираж" не принимал, договора, акты оказанных услуг, счета-фактуры и другие документы не подписывал. С генеральным директором ООО "Мираж" - Кодрюковой Татьяной Владимировной не знаком и взаимоотношений с ней не имел.

Кроме того, достоверность показаний Веденеева Владимира Анатольевича о его непричастности к деятельности в качестве руководителя ООО "Риал" подтверждается выводами Арбитражного суда московского округа, изложенными в Постановлении по аналогичному делу от 27.08.2013 г. по делу N А40-146483/12-108-238.

В апелляционной жалобе Заявитель ссылается на то, что работы (услуги) в отношении продукции "Nivea" для ООО "ВенТиЛятор" оказывало ООО "Авантаж". Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что в период заключения реально действующего договора об оказании рекламных услуг от 17.01.2008 г. N 17/01/У между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Би Ти Эл Фулл сервис" и до момента заключения спорного договора об оказании рекламных услуг от 08.04.2009 г. N 1К/04/09 между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Авантаж", работы для ООО "Вентилятор" выполнял его аффилированный контрагент ООО "Бит Ти Эл Фулл Сервис". При этом, несмотря на заключение спорного договора об оказании рекламных услуг от 08.04.2009 г. N 1 К/04/09 между ООО "Вентилятор" и ООО "Авантаж", аффилированный контрагент ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис" продолжал выполнять аналогичные работы (услуги) для ООО "Вентилятор".

Инспекцией проведен анализ Договоров между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис" (договор N 17/01/У от 17.01.2008 г.) и между ООО "ВенТиЛятор" и "Авантаж" (договор N 1/К/04/09 от 08.04.2009 г.), согласно которым ООО "ВенТиЛятор" (заказчик) и ООО "Бит Ти Эл Фулл Сервис", "Авантаж" (исполнитель) контрагент оказывал широкий спектр услуг на территории России и стран СНГ, а именно: стратегическое планирование и разработка концепций рекламной поддержки продукции под товаром "Nivea"; консультирование по вопросам рекламной деятельности; адаптация рекламных роликов Заказчика для трансляции на территории России; разработка дизайнов наружной рекламы; размещение рекламных материалов в средствах массовой информации; распространение, хранение и транспортировка рекламных материалов; организация и проведение рекламных и культурно-массовых мероприятий; размещение продукции под брендом "Nivea", на полочном пространстве и на дополнительном рекламном оборудовании на территории РФ; иные услуги, носящие рекламный характер.

Анализ и сравнение упомянутых договоров об оказании рекламных услуг заключенных между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис", "Авантаж", свидетельствует о том, что они являются идентичными с точки зрения их условий, содержания и оформления. При этом судом первой инстанции установлено и не оспаривается Заявителем, что организации ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис" являются 100% аффилированными юридическими лицами.

Сотрудниками 1 отд. ОРЧ-4 ОЭБиПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве (включены в состав проверяющих при проведении ВНП) проведены оперативно-розыскные мероприятия по адресу места нахождения организации ООО "ВенТиЛятор": г. Москва, ул. Проспект Мира, д.95, стр.1, на основании Распоряжения N 135 от 07.05.2013 г. о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия "обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств". При проведении обследования помещений установлено, что по указанному адресу на 15 этаже здания расположен офис организации ООО "ВенТиЛятор". В ходе обследования помещений обнаружены следующие документы: оформленные анкеты консультантов "Nivea", инструкции эксперта на проекты под товарным знаком "Nivea", расписки в получении денежных средств за отработанный период проведения акций под товарным знаком "Nivea" физическим лицам - в основном студенты ВУЗов, а также денежные средства находящиеся в почтовых конвертах. Для организации промоакций под товарным знаком "Nivea" студенты привлекались через социальные сети, Интернет. На момент проведения оперативно-розыскных мероприятий в помещении проводился набор персонала, для участия в акциях.

Также Инспекцией установлено, что по тому же адресу: г. Москва, ул. Проспект Мира, д.95, стр.1, на 15 этаже располагается офис организации ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис", которое в проверяемом периоде является поставщиком, а также аффилированным лицом по взаимоотношениям с ООО "ВенТиЛятор". Генеральным директором и учредителем ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис" является Озрокова Марина Олеговна - родная сестра генерального директора ООО "ВенТиЛятор" - Курашевой Инны Олеговны. Данные организации зарегистрированы по адресу: г. Москва, ул. Стромынский переулок, д.6 (юридический адрес); контактные телефоны, указанные в налоговых декларациях совпадают, расчетные счета открыты в ЗАО "Юникредитбанк". Виды деятельности, согласно заявленному коду ОКВЭД 74.40 совпадают. Наименование ООО "ВенТиЛятор" и наименование "ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис" являются аббревиатурой "BTL" - комплекс маркетинговых коммуникаций.

Обоснованность доводов налогового органа о том, что фактический подбор персонала для проведения рекламных акций проводился в офисах аффилированных компаний Заявителя, подтверждаются проведенными допросами свидетелей, которые работали консультантами по рекламированию рекламной компании "Nivea".

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Михайловой (Чишвили) Лали Лариевна (протокол от 20.05.2013 г. N б/н) из которого следует: что с ноября 2010 г. по февраль 2011 г. она работало консультантом по рекламированию рекламной компании "Nivea". В 2010 г. приехала в организацию (название не помнит, т.к. прошло много времени) по адресу: г. Москва, ул. Стромынский переулок, д.6, в которой проводился кастинг девушек по приему на работу на должность эксперта на проект "Эксперты Nivea Visage 2010". О наборе девушек на кастинг узнала через интернет. Сотрудником полиции на обозрение свидетеля представлена инструкция эксперта "Эксперты Nivea Visage 2010", данная инструкция написана самим свидетелем собственноручно. Условия оплаты заключались в том, что оплата за отработанное время производшась в конце месяца наличными денежными средствами. При получении денежных средств свидетель ставила подпись в ведомости, денежные средства таким же способом передавались другим девушкам. Одним из руководителей была женщина по имени Марина" (т. 33, л. 12-14).

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля Токаревой Ирины Викторовны (протокол от 17.05.2013 г. N б/н) из которого следует: что октября 2010 г. по февраль 2011 г. она работала консультантом по рекламированию рекламной компании "Nivea". В 2010 г. приехала в организацию (название не помнит, т.к. прошло много времени) по адресу: г. Москва, ул. Стромынский переулок, д.6, в которой проводился кастинг девушек по приему на работу на должность эксперта на проект "Эксперты Nivea Visage 2010". О наборе девушек на кастинг узнала через интернет или от знакомых. Сотрудником полиции на обозрение свидетеля представлена инструкция эксперта "Эксперты Nivea Visage 2010", которая написана свидетелем собственноручно. Условия оплаты заключаюсь в том, что оплата за отработанное время производилась в конце месяца наличными денежными средствами. При получении денежных средств свидетель ставила подпись в ведомости, денежные средства таким же способом передавались другим девушкам (т.33 л.д. 9-11).

Таким образом, из показаний упомянутых свидетелей следует, что фактически кастинг персонала для проведения рекламных акций (то есть услуги по подбору персонала) проводились в офисах ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис", являющихся аффилированными между собой юридическими лицами.

Кроме того, Инспекцией проведен анализ представленных ООО "ВенТиЛятор" в период проведения выездной налоговой проверки приложений N 1-9 к договору N 1/К/04/09 от 08.04.2009 г., заключенного с ООО "Авантаж", а также анализ выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ВенТиЛятор".

Инспекцией установлено, что согласно условиям Приложений N 1-9 к договору N 1/К/04/09 от 08.04.2009 г., ООО "ВенТиЛятор" якобы оплачивал ООО "Авантаж" услуги по проведению рекламных акций в торговых центрах в различных городах Российской Федерации, при этом, в тот же период времени, согласно выписке по банковскому счету, ООО "ВенТиЛятор" оплачивало проведение рекламных акций в тех же самых магазинах иным различным исполнителям (не ООО "Авантаж"), а в некоторых случаях напрямую самим торговым центрам. Что в совокупности с установленными ВНП обстоятельствами (неведение ООО "Авантаж" реальной хозяйственной деятельности, отсутствие персонала и органов управления, невозможность оказания спорных услуг, заключение договора до момента создания общества, показания свидетелей) свидетельствует о нереальности хозяйственных операций между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Авантаж" и действительном проведении рекламных акций силами самого ООО "ВенТиЛятор", аффилированного и взаимозависимого постоянного контрагента ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис", а также иными контрагентами ООО "ВенТиЛятор" по месту проведения акций.

Инспекцией в суде первой инстанции представлялся анализ банковской выписки по счету ООО "ВенТиЛятор" в форме двух таблиц, согласно которым, различные контрагенты оказывали работы, услуги по проведению промо-акций "Nivea" в различных регионах Российской Федерации, при этом указанный перечень контрагентов не является исчерпывающим.

Заявителя ссылается на то, что в рамках договора между ООО "Байерсдорф" и ООО "ВенТиЛятор" заключал договора не только с ООО "Авантаж", но и с другими контрагентами, количество которых более 200. Данный довод, по мнению суда первой инстанции, подтверждает вывод налогового органа о том, что спорные работы (услуги) ООО "Авантаж" не выполняло, а операции по договору об оказании рекламных услуг N 1/К/04/09 от 08.04.2009 г., заключенному между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Авантаж", носят нереальный характер. В действительности спорные услуги были выполнены аффилированным лицом ООО "ВенТиЛятор" - ООО "Би Ти Эл Фулл Сервис", самим ООО "ВенТиЛятор", а также иными контрагентами ООО "ВенТиЛятор".

Довод Заявителя о том, что им в полной мере была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ООО "Авантаж", затребована выписка из ЕГРЮЛ, а также то, что ООО "Авантаж" создано 02.04.2009 г., отклоняется по следующим основаниям.

Представленные на проверку и в материалы судебного дела документы, свидетельствующие, по мнению Заявителя, о проявлении им должной осмотрительности не имеют даты их получения Заявителем, что в свою очередь не позволяет сделать вывод об их получении до момента заключения договора. Более того, сам спорный договор с ООО "Авантаж" заключен до момента создания этого Общества и, тем более, значительно ранее открытия расчетного счета.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 19.04.2011 N 17648/10 по делу N А26-11225/2009, должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности юридического лица, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

В данном случае само по себе наличие у Заявителя регистрационных документов с учетом изложенных обстоятельств, доказательством проявленной осмотрительности не является. Свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями".

При выборе контрагента Заявителем не проявлена должная осмотрительность и осторожность (руководители, иные уполномоченные лица) при заключении договоров не присутствовали; документы, удостоверяющие личность представителей ООО "Авантаж" не проверялись; каким образом проверялась деловая репутация контрагента на рынке рекламных услуг; доказательство того, что ООО "Авантаж" оказывало работы (услуги) иным компаниям Заявителем не представлено, тогда как неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключающее такие сделки, в связи с чем расходы по выполненным работам (услугам) ООО "Авантаж" являются документально неподтвержденными. Заявителем полномочия лица, подписавшего документы первичного учета от имени ООО "Авантаж", надлежащем образом проверены не были, доказательств, свидетельствующие о принятии мер по установлению надлежащей деловой репутации контрагента по гражданско-правовым договорам Заявителем не представлено. ООО "Авантаж" зарегистрировано 14.04.2009 г., т.е. после заключения договора с ООО "ВенТиЛятор" (договор JNH/K/04/09 от 08.04.2009 г.). Расчетный счет ООО "Авантаж", указанный в договоре открыт 04.05.2009 г., т.е. значительно позже заключения договора. Следовательно, все документы, которые могли бы свидетельствовать о должной осмотрительности и осторожности ООО "ВенТиЛятор" могли быть затребованы у ООО "Авантаж" только после вступления в договорные отношения. Более того, подписанный неустановленными лицами договор об оказании рекламных услуг от 08.04.2009 г. N 1 К/04/09, заключенный между ООО "ВенТиЛятор" и ООО "Авантаж", который был заключен до регистрации ООО "Авантаж" свидетельствует о том, что ни ИНН, ни иные реквизиты ООО "Авантаж", указанные в договоре на дату заключения договора не могли быть известны, что подтверждает довод налогового органа о недостоверности и противоречивости доказательств, на которые ссылается Заявитель.

Также, по мнению суда апелляционной инстанции, является обоснованным вывод суда первой инстанции о критическом отношении к представленному в материалы дела Заключении специалиста от 11.04.2014 г. N 48, по следующим основаниям

Указанное заключение изготовлено ООО "Агентство судебных экспертов". В качестве свободных и условно свободных образцов подписи Веденеева Вячеслава Анатольевича использованы копия паспорта, протокол допроса Веденеева Вячеслава Анатольевича, а также протокол допроса Сивакина Андрея Николаевича. Заключение содержит указание на невозможность дачи вывода по существу поставленных перед экспертом вопросов в категорической форме. Выводы Заключения носят предположительный характер и даны в отношении подписей и записей, изображения которых имеются в копиях исследуемых документах, а не оригиналах, которые специалист не исследовал, поскольку нельзя исключать применение технических средств и приемов при их выполнении, а по копиям установить их наличие либо отсутствие нельзя.

Выполнение экспертного исследования по копиям образцов подписи не учитывает положения ст. 9, 10 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в соответствии с которым объектами исследований являются, в частности, образцы для сравнительного исследования. Под образцами для сравнительного исследования понимаются объекты, отображающие свойства или особенности человека. В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжении эксперта могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов, в остальных случаях на экспертизу предоставляется только оригинал документов. Согласно методике проведения почерковедческой экспертизы, разработанной Российским Федеральным центром судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ (РФЦСЭ) и опубликованной на официальном сайте www.sudexpert.ru на экспертизу должны представляться подлинники исследуемых документов.

Заявителем в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы, которое было отклонено судом первой инстанции. Поскольку, по мнению суда апелляционной инстанции, в материалы дела представлено достаточное количество доказательства, свидетельствующих о получении ООО "ВенТиЛятор" необоснованной налоговой выгоды, подлежит отклонению повторно заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство об истребовании из налогового органа доказательств и проведении почерковедческой экспертизы.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность обстоятельств свидетельствует о том, что ООО "Авантаж" не могло выполнить работы (услуги) для ООО "ВенТиЛятор", что свидетельствует об отсутствии реальности сделки между Заявителем и его контрагентом. Не оспаривая по существу факт выполнения спорных работ, услуг в интересах ООО "Байерсдорф", материалы дела свидетельствуют о том, что указанные работы (услуги) не могли быть выполнены ООО "Авантаж", в связи с чем действия Заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам Заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "ВенТиЛятор".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2014 г. по делу N А40-175919/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова П.А. Порывкин