Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2014 г. N 08АП-7754/14 (ключевые темы: упущенная выгода - реальный ущерб - технические условия - строительство - рыночная стоимость)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2014 г. N 08АП-7754/14

город Омск

26 августа 2014 г.

Дело N А70-4865/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2014 год.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7754/2014) Департамента имущественных отношений Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.06.2014 по делу N А70-4865/2013 (судья Лоскутов В.В.), принятое по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Тюменское Бюро Информационных технологий" к Департаменту имущественных отношений Тюменской области о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента имущественных отношений Тюменской области - Петрова Татьяна Александровна по доверенности N 38/08-3-Д от 03.03.2014 сроком действия 1 год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

Третьяков Владимир Сергеевич по доверенности N 152-Д от 01.08.2014 сроком действия 1 год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от закрытого акционерного общества "Тюменское Бюро Информационных технологий" - Малахов Николай Владимирович по доверенности N 4 от 01.02.2013 сроком действия 3 года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

закрытое акционерное общество "Тюменское Бюро Информационных технологий" (далее - ЗАО "ТюмБИТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Департаменту имущественных отношений Тюменской области (далее - Департамент, ответчик) о взыскании 437 883 846 руб. 65 коп. убытков, в том числе 93 948 325 руб. 65 коп. реального ущерба, 343 935 520 руб. упущенной выгоды.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (уменьшил размер исковых требований, и просил взыскать с ответчика 360 463 366 руб. 66 коп. убытков, в том числе 56 586 366 руб. 66 коп. реального ущерба, 303 877 000 руб. упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2013 по делу N А70-4865/2013 исковые требования удовлетворены частично. С Департамента за счет казны Тюменской области в пользу ЗАО "ТюмБИТ" взыскано 133 537 185 руб. 34 коп. убытков, 74 074 руб. 07 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования частично, указал на то, что в результате незаконных действий ответчика по расторжению договора аренды в одностороннем порядке истец был лишен возможности построить многоэтажный жилой дом по ул. Крупской в г. Тюмени на ранее арендованном у ответчика земельном участке, в связи с чем Обществу были причинены убытки.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 решение суда первой инстанции по делу N А70-4865/2013 изменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

В обоснование принятого постановления суд первой инстанции указал на то, что действия Департамента по одностороннему отказу от договора аренды соответствуют нормам действующего законодательства, что исключает возможность применения к Департаменту гражданско-правовой ответственности в виде возмещения арендатору заявленных убытков.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 10.04.2014 решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2013 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 по делу N А70-4865/2013 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от от 10.04.2014 предложил истцу уточнить заявленные требования с целью установления материального интереса общества ; исходя из правоотношений сторон определить характер разрешаемого спора и применяемые к нему нормы материального права; выяснить возможность субсидиарного применения норм, регулирующих неосновательное обогащения, к заявленным убыткам; установить наличие совокупности обстоятельств, обязательных для взыскания убытков; проверить, какие меры принимались истцом для недопущения и уменьшения убытков, включая упущенной выгоды; проверить расчеты истца, дать им оценку; должным образом исследовать представленные сторонами доказательства, подтверждающие или опровергающие убытки истца; учесть все доводы и возражения сторон; принять соответствующее закону решение; распределить судебные расходы.

Истец, выполняя указания Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенные в постановлении от 10.04.2014, при новом рассмотрении уточнил исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просил взыскать с ответчика убытки в размере 323 657 737 руб. 66 коп, в том числе реальный ущерб в размере 56 583 366 руб. 66 коп. и упущенную выгоду в размере 267 074 371 руб. (т. 9 л.д. 91-94).

Решением от 11.06.2014 по делу N А70-4865/2013 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования ЗАО "ТюмБИТ" удовлетворил частично, взыскав с Департамента в пользу ЗАО "ТюмБИТ" 56 583 366 руб. 66 коп. реального ущерба и 89 024 790 руб. 23 коп. упущенной выгоды.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции, указав на невозможность применения к рассматриваемым правоотношениям положений о субсидиарном применении норм, регулирующих неосновательное обогащение, пришел к выводу о доказанности виновного поведения ответчика ввиду неправомерного расторжения договора аренды земельного участка, факта причинения действиями ответчика убытков, и наличие причинной связи между действиями и возникновением убытков.

Определяя размер упущенной выгоды, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца, суд первой инстанции принял во внимание предпринятые истцом для получения упущенной выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления, а также вину самого истца в осуществлении строительства на протяжении чрезмерно долгого времени, и с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что взысканию в качестве упущенной выгоды подлежит треть от заявленной истцом суммы.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Департамент обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований Общества, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент сослался на неуказание судом первой инстанции с какого момента договор аренды прекратил свое действие и у истца возникло право требовать возмещения убытков; правомерность действий Департамента по одностороннему отказу от договора аренды ввиду отсутствия оснований считать договор заключенным на неопределенный срок; отсутствие доказательств реальности получения доходов от планируемого строительства многоквартирного дома.

В судебном заседании представитель Департамента поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на то, что обжалует решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества.

Представитель ЗАО "ТюмБИТ" отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в обжалуемой Департаментом части не возражал.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

На основании акта выбора земельного участка от 09.07.2004 N 206 распоряжением департамента от 03.08.2004 N 1724/14-3 ЗАО "ТюмБИТ" предварительно согласовано место размещения жилого дома за счет сноса жилых домов и нежилых строений в г. Тюмени по ул. Крупской.

В соответствии с распоряжением Департамента от 13.09.2007 N 3931/14-3 между Департаментом (арендодателем) и ЗАО "ТюмБИТ" (арендатором) был заключен договор аренды, во исполнение которого в пользование Общества по акту приема-передачи от 18.10.2007 для строительства жилого дома и нежилых строений передан земельный участок площадью 2 197 мI, с кадастровым номером 72:23:02 16 004:0429, расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Крупской.

Земельный участок предоставлен на срок с 13.09.2007 по 12.09.2010 (пункт 7.2 договора аренды).

Пунктом 2.1.3 предусмотрено досрочное на основании решения суда расторжение договора аренды.

Дополнительными соглашениями от 09.08.2010 и от 04.07.2011 стороны продлили срок действия договора с 13.09.2010 по 12.08.2011 и с 13.08.2011 по 12.08.2014, соответственно.

Письмом от 22.05.2012 N 6597/14-1 Департамент уведомил общество о расторжении договора аренды путем подписания соглашения в связи с несогласием жителей города Тюмени с дальнейшим строительством жилого дома на арендованном земельном участке и их выступлениями в средствах массовой информации.

В декабре 2012 года Департамент повторно сообщил Обществу о расторжении договора аренды в одностороннем порядке, потребовав прекращения дальнейшей деятельности на участке (письмо от 28.12.2012 N 15619/14-1).

Общество, считая, что незаконными действиями Департамента по одностороннему расторжению договора аренды ему причинены убытки, обратилось в суд с указанными выше исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что Департаментом решение суда первой инстанции обжалуется только в части удовлетворения требований ЗАО "ТюмБИТ", и от спорящих сторон не поступили возражения против проверки решения суда первой инстанции в части, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой Департаментом части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены в обжалуемой части, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В противном случае право на заявленный иск в рамках данного конкретного дела у истца отсутствует.

Одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации), которым истец и воспользовался, обратившись в суд с настоящим иском о взыскании с Департамента в убытков в размере 323 657 737 руб. 66 коп. составляющих реальный ущерб в размере 56 583 366 руб. 66 коп. и упущенную выгоду в размере 267 074 371 руб.

Реальный ущерб в размере 56 583 366 руб. 66 коп. составляют:

1. Затраты на выкуп трех домов, стоявших на арендованном земельном участке и их оформление в размере 36 552 500 руб.;

2. Затраты на проектирование жилого дома в размере 6 557 269 руб.;

3. Затраты на проведение государственной экспертизы строительства жилого дома в размере 647 331 руб. 78 коп.;

4. Затраты на снос вышеуказанных домов в размере 250 129 руб. 32 коп.;

5. Затраты на выполнение технических условий по подключению электроэнергии в размере 2 250 181 руб. 64 коп.;

6. Затраты на выполнение технических условий по подключению тепловой энергии в размере 365 790 руб. 56 коп., а также затраты на выполнение технических условий по подключению водопровода в размере 1 134 890 руб. 96 коп.;

7. Оплата технического обслуживания электрооборудования в размере 225 273 руб. 40 копю;

8. Выплаты за подготовку площадки строительства, шпунтирование котлована и изъятие шпунта в размере 8 600 000 руб.

Определяя размер упущенной выгоды, который составил в размере 267 074 371 руб., истец руководствовался заключением эксперта от 25.07.2013 N 230/13, в котором эксперты указали, что по состоянию на 14.05.2013 стоимость всех расходов, необходимых для строительства и ввода в эксплуатацию 141-квартирного жилого дома индивидуальной планировки по улице Крупской в городе Тюмени, составляет 449 280 000 руб., а рыночная стоимость всех жилых и нежилых помещений в этом доме равняется 753 157 000 руб. (т. 6 л.д. 161, т. 7 л.д. 1-94).

Стоимость всех расходов, необходимых для строительства и ввода в эксплуатацию жилого дома индивидуальной планировки определена экспертами в размере 449 280 000 руб. в соответствии со сметным расчетом (т. 2 л.д. 143-145) и сводным сметным расчетом стоимости строительства 149-квартирного индивидуального жилого дома по улице Крупской в города Тюмени, выполненный в 2006 году ООО "Тюменьгорпроект" (т. 3 л.д. 139-148), с учетом применения предельно допустимых индексов удорожания на строительную продукцию на второй квартал 2013 года, утвержденных приказом Главного управления строительства Тюменской области N 258-0д от 26.03.2013 (т. 7 л.д. 108-138).

В соответствии с данными заключением истец определил упущенную выгоду в размере 303 877 000 руб. (753 157 000 руб.- 449 280 000 руб.), затем вычел дополнительные затраты на выкуп и снос жилых домов размере 36 802 629 руб., в результате чего просил взыскать упущенную выгоду в размере 267 074 371 руб.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации ).

На основании статей 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Поскольку возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

В силу статей 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков (вреда), должно доказать факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличия причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, вину причинителя вреда, а также реальный размер убытков.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить причиненный вред не возникает.

Статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Как указано в пунктах 10 и 11 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Как указывалось выше, взыскиваемые убытки истец связывает с невозможностью исполнения принятых на себя обязательств по договору аренды в связи с незаконными действиями Департамента по одностороннему расторжению этого договора.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии со статьей 619 Гражданского кодекса Российской Федерации, по требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда арендатор: 1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями; 2) существенно ухудшает имущество; 3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату; 4) не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора. Договором аренды могут быть установлены и другие основания досрочного расторжения договора по требованию арендодателя в соответствии с пунктом 2 статьи 450 настоящего Кодекса.

В нарушении вышеуказанных норм, при отсутствии решения суда и соглашения сторон, несмотря на то, что договор аренды N 23-30/384 земельного участка от 18.10.2007 не предусматривает возможности для арендодателя в одностороннем порядке отказаться от его исполнения, ответчик неправомерно в уведомлении о расторжении договора аренды N 6597/14-1 от 22.05.2012 и в письме N 15619/14-1 от 28.12.2012 отказался от исполнения вышеуказанного договора аренды земельного участка. Доводы ответчика о наличии оснований для расторжения договора аренды земельного участка в связи с длительным не использованием и не целевым использованием истцом арендованного земельного участка, а также периодическим наличием у истца задолженности по арендной плате (т 6 л.д. 5-13, 18-34), несостоятельны, поскольку предполагаемое наличие указанных ответчиком оснований для расторжения договора аренды земельного участка, не дает ответчику право произвести такое расторжение в одностороннем порядке.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал установленным, тот факт, что в результате незаконных действий ответчика по одностороннему расторжению договора аренды земельного участка, истец был лишен возможности построить многоэтажный жилой дом по улице Крупской в городе Тюмени на ранее арендованном им у ответчика земельном участке. Изложенное соответствует выводам, сформулированным в постановлении Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 10.04.2014 по данному делу.

По верному замечанию суд первой инстанции, истец, имея проектную документацию и положительное заключение государственной экспертизы N 72-1-4-0480-08 от 23.07.2008 (том 7 л.д. 55-68), обладал возможностью осуществить строительство жилого дома на арендованном у ответчика земельном участке. Кроме того, 20.08.2008 Администрация города Тюмени выдала истцу разрешение на строительство RU 72304000-1195-рс многоквартирного жилого дома по улице Крупской на срок до 20.02.2011, впоследствии срок этого разрешения был продлен до 31.12.2012 (том 1 л.д. 154).

Материалами дела подтверждается, что для осуществления строительства дома истец произвел затраты в размере 56 583 366 руб. 66 коп., в том числе затраты на выкуп домов, стоявших на арендованном земельном участке и их оформление в размере 36 552 500 руб. (т. 1 л.д. 55-88, т. 4 л.д. 2-3, 61-77); затраты на проектирование жилого дома в размере 6 557 269 руб. (т.1 л.д. 102-134, т. 4 л.д. 78-97, т. 6 л.д. 55-57); затраты на проведение государственной экспертизы строительства в размере 647 331 руб. 78 коп. (т.1 л.д. 135-153, т. 4 л.д. 98-102, т. 6 л.д. 132-158); затраты на снос вышеуказанных домов в размере 250 129 руб. 32 коп. (т. 1 л.д. 89-101, т. 4 л.д. 103-106); затраты на выполнение технических условий по подключению электроэнергии в размере 2 250 181 руб. 64 коп (т.2 л.д. 21-85, т. 4 л.д. 107-139); затраты на выполнение технических условий по подключению тепловой энергии в размере 365 790 руб. 56 коп., а также затраты на выполнение технических условий по подключению водопровода в размере 1 134 890 руб. 96 коп. (т. 2 л.д. 1-20, т. 6 л.д. 58-59); затраты на техническое обслуживание электрооборудования в размере 225 273 руб. 40 коп (т. 2 л.д. 86-107, т. 4 л.д. 140-165); затраты за подготовку площадки строительства, шпунтирование котлована и изъятие шпунта в размере 8 600 000 руб. (т. 3 л.д. 36-53, т.6 л.д. 60-68).

Таким образом, факт причинения истцу убытков в виде реального ущерба в размере 56 583 366 руб. 66 коп. в результате неправомерных действий ответчика по расторжению договора аренды земельного участка в полной мере подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе платежными документами.

Как следует из материалов дела, определением 11.07. 2013 по данному делу была назначена судебно-экономическая экспертиза, проведение которой было поручено ЗАО "ЭКО-Н сервис", при этом для разрешения экспертизы было поставлено два вопроса: 1. Определить стоимость всех расходов, необходимых для строительства и ввода в эксплуатацию 141-квартирного жилого дома индивидуальной планировки по улице Крупской в городе Тюмени, в отношении которого ЗАО "Тюменское Бюро Информационных технологий" было выдано разрешение на строительство N RU 72304000-1195-рс, по состоянию на 14.05.2013; 2. Определить рыночную стоимость всех жилых и нежилых помещений в 141-квартирном жилом доме индивидуальной планировки по улице Крупской в городе Тюмени, в отношении которого ЗАО "Тюменское Бюро Информационных технологий" было выдано разрешение на строительство N RU 72304000-1195-рс, по состоянию на 14.05.2013 (т. 6 л.д. 121).

Согласно заключению эксперта от 25.07.2013 N 230/13 по состоянию на 14.05.2013 стоимость всех расходов, необходимых для строительства и ввода в эксплуатацию 141-квартирного жилого дома индивидуальной планировки по улице Крупской в городе Тюмени, составляет 449 280 000 руб., а рыночная стоимость всех жилых и нежилых помещений в этом доме равна 753 157 000 руб. (т. 6 л.д. 161, т. 7 л.д. 1-94).

Стоимость всех расходов, необходимых для строительства и ввода в эксплуатацию жилого дома индивидуальной планировки определена экспертами в размере 449 280 000 руб.в соответствии со сметным расчетом (т. 2 л.д. 143-145) и сводным сметным расчетом стоимости строительства 149-квартирного индивидуального жилого дома по улице Крупской в города Тюмени, выполненный в 2006 году ООО "Тюменьгорпроект" (т. 3 л.д. 139-148), с учетом применения предельно допустимых индексов удорожания на строительную продукцию на второй квартал 2013 года, утвержденных приказом Главного управления строительства Тюменской области N 258-0д от 26.03.2013 (т.7 л.д. 108-138).

В соответствии с данными заключением истец определил упущенную выгоду в размере 303 877 000 руб. (753 157 000 руб.- 449 280 000 руб.), затем вычел дополнительные затраты на выкуп и снос жилых домов размере 36 802 629 руб.в результате чего упущенная выгода составила 267 074 371 руб.

Ответчик, возражая против выводов, сделанных в заключении экспертизы, представил три варианта расчета затрат на строительство дома: 384 158 383 руб., 600 330 000 руб.и 453 306 891 руб. 94 коп., также полагает, что рыночная стоимость всех помещений в доме составляет 663 935 000 руб. (т.8 л.д. 15-21, 31-32).

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик не представил никаких доказательств того, что стоимость затрат на строительство дома составляет 600 330 000 руб., а рыночная стоимость всех помещений в доме равна 663 935 000 руб.

Учитывая, что предложенные ответчиком варианты расчета затрат на строительство дома либо значительно меньше, установленной в заключении экспертизы (384 158 383 руб.), что увеличивает размер неполученных доходов истца, либо практически равны им (453 306 891 руб. 94 коп. и 449 280 000 руб. соответственно), суд первой инстанции обоснованно расценил заключение экспертизы в качестве допустимого доказательства размера причиненных истцу убытков.

На основании пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2011 N 2929/11, позволяет судам определять размер убытков с разумной степенью достоверности с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности, а в постановлении от 21.05.2013 N 16674/12 указано, что лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением.

Из материалов дела следует, что в период 2005-2006 году истцом была разработана проектная документация для строительства дома и получены необходимые для этого согласования и технические условия, в 2007 году истец получил земельный участок в аренду, а также произвел выкуп и снос всех жилых домов на этом участке, 23.07.2008 - положительное заключение государственной экспертизы, а 20.08.2008 года - разрешение на строительство, таким образом, с 20.08.2008 истец мог осуществлять такое строительство. В пункте 3.2.5 положительного заключения государственной экспертизы N 72-1-4-0480-08 от 23.07.2008 продолжительность строительства была определена в течении 30 месяцев, таким образом истец, с начала получении разрешения на строительство, мог закончить строительство дома к марту 2011 года.

Однако, до 2012 года истцом не предпринимались никакие меры для осуществления строительства 141-квартирного жилого дома индивидуальной планировки, и лишь 08.04.2012 истец заключил с ЗАО "СМУ-2" договор генерального подряда на выполнение комплекса работ по строительству многоэтажного жилого дома в городе Тюмени по улице Крупской, в связи с чем понес затраты за подготовку площадки строительства, шпунтирование котлована и изъятие шпунта в размере 8 600 000 руб. (т. 3 л.д. 36-53). При этом истец не представил никаких доказательств наличия объективных обстоятельств, в связи с наличием которых истец не мог своевременно начать строительство.

Учитывая данные обстоятельства, то есть предпринятые истцом для получения упущенной выгоды меры и сделанные с этой целью приготовления, а также вину самого истца в осуществлении строительства на протяжении чрезмерно долгого времени, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что взысканию в качестве упущенной выгоды подлежит треть от суммы в размере 267 074 370 руб. 68 коп., определенной на основании заключения эксперта от 25.07.2013 за N 230/13 и заявленной истцом в качестве убытков, то есть 89 024 790 руб. 23 коп. (267 074 370, 68 рублей : 3).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в рассмотренной части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Департамент освобожден от уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе Департамента не распределяется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.06.2014 по делу N А70-4865/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков