Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2014 г. N 15АП-11824/14

город Ростов-на-Дону

03 сентября 2014 г.

дело N А53-27119/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сулименко О.А., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2014 по делу N А53-27119/2013, принятое судьей Колесник И.В., по заявлению Южного таможенного управления к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Велес" о признании незаконным решения в части и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Южное таможенное управление (далее - таможня) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) о признании незаконными решения от 30.09.2013 по делу N 2011/03 в части признания комиссии ЮТУ по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг нарушившей часть 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки для государственных и муниципальных нужд" и предписания от 30.09.2013 N 855/03 в части предписания аукционной комиссии Заказчика отменить все сформированные в ходе размещения данного заказа протоколы и пересмотреть первые части заявок с учетом требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки для государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2014 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что указание в печатном тексте заявки показателя, измеряемого кубическими метрами вместо надстрочного символа - строчного не может свидетельствовать об указании этим участником сведений, не соответствующих аукционной документации.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Южного таможенного управления.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с нахождением судей Смотровой Н.Н. и Ефимовой О.Ю. в отпуске в составе суда на основании определения от 27.08.2014 произведена замена судей Смотровой Н.Н. и Ефимовой О.Ю. на судей Сурмаляна Г.А. и Сулименко О.А., рассмотрение дела производится с самого начала.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 23.09.2013 в Управление поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛЕС" (далее - ООО "ВЕЛЕС") на отказ в допуске к участию в аукционе.

По жалобе общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛЕС" было возбуждено дело N 2011/03.

При рассмотрении жалобы заинтересованным лицом было установлено, что согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 13.09.2013 N 126/0158100019713000078 -1 по аукциону N 0158100019713000078 "Выполнение работ по капитальному ремонту гаражных боксов (литер Аб) гаражного комплекса таможенного управления, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 81 "Б" (II этап)" (далее - аукцион): на участие в аукционе подано 4 заявки под номерами: 1, 2, 3, 4; участникам размещения заказа, подавшим заявки N 2, 4 отказано в допуске к участию в аукционе, а участники размещения заказа, подавшие заявки N 1, 3 допущены к участию в аукционе.

Управлением установлено, что заявка N 2, поданная третьим лицом, не соответствует требованиям части 4 статьи 41.8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон N 94-ФЗ) и документации об аукционе, в связи с чем антимонопольный орган сделал вывод об обоснованности отказа конкурсной комиссией подателю жалобы в допуске к участию в аукционе.

В отношении заявок N 1, 3 антимонопольный орган установил нарушение, допущенное конкурсной комиссией, поскольку участник, подавший заявку N 3, указал по товару "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш" (А 400) (позиции N 21 заявки) плотность стали 7,85х103кг/мЗ, что не соответствует требованиям части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ и документации об аукционе, в которой установлено, что плотность стали должна быть не менее 7,85х103 кг/мЗ и в связи с изложенным сделан был вывод, что заявки N 1, 3 также не соответствуют требованиям части 4 статьи 41.8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон N 94-ФЗ) и документации об аукционе.

07.10.2013 Управлением вынесено решение по делу N 2011/03 о признании аукционной комиссии Заказчика нарушившей часть 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

Управлением выдано заявителю предписание об отмене всех сформированных в ходе размещения данного заказа протоколов и пересмотре первых частей заявок с учетом требований Закона N 94-ФЗ и решения от 30.09.2013 по делу N 2011/03.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, если полагают, что ненормативный акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу приведенных норм для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения (действия) недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии пунктом 3.32 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений", утвержденного Приказом ФАС Российской Федерации от 24.07.2012 года N 498 (далее -Регламент):

- комиссия органа ФАС России при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с ч.5 ст. 17 Закона и Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства РФ и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы;

- внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы;

- при этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) заказчика, а также всех документов по организации и проведению торгов, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства РФ и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов.

Таким образом, антимонопольным органом в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ и пункта 3.32 Регламента проведена внеплановая проверка размещения заказа, в результате которой установлено, что заявки N 1, 3 не соответствуют требованиям части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ и документации об аукционе, так как участники, подавшие заявки N 1, 3 указали по товару "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-III (А 400)" (позиции N 21 заявки) плотность стали 7,85х103кг/мЗ, что не соответствует требованиям части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ и документации об аукционе, в которой установлено, что плотность стали должна быть не менее 7,85х103 кг/мЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа на выполнение работ, для выполнения которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

а) согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе (далее - Согласие), в т.ч. означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об аукционе, или Согласие, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об аукционе, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об аукционе, при условии содержания в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в аукционе на товарный знак;

б) согласие, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара.

В соответствии с частью 4 статьи 41.9 участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

- непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

- несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно пункту 3.5.1.1.1 раздела 3.5 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе" документации об аукционе первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать следующие сведения: "согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара".

В данном случае Управлением установлено, что заявки N N 1, 3 не соответствуют требованиям ч.4 ст. 41.8 Закона, т.к. участники, подавшие заявки N 1, 3, указали по товару "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш(А 400)" (позиции N21 заявки) плотность стали 7,85х103кг/м3, что не соответствует требованиям ч.4 ст. 41.8 Закона и документации об аукционе, в которой установлено, что плотность стали должна быть не менее 7,85х103 кг/м3.

Однако, данный подход рассмотрения заявок потенциальных участников аукциона является формальным, не основан на нормах действующего в спорный период законодательства, противоречит целям и задачам Закона 94-ФЗ, приводит к искусственному ограничению потенциальных участников аукциона.

Федеральный закон N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

Фактически в заявках N 1, 3 были указаны конкретные показатели по товару "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш" (позиции N 21 заявки), а именно плотность стали 7,85х103кг/м3, с указанием конкретных характеристик и свойств данного товара в соответствии с аукционной документацией.

В Технической части документации об открытом аукционе в электронной форме были установлены следующие необходимые материалы и их характеристики для выполнения указанных работ: листы гипсоволокнистые влагостойкие ГВЛВ, лак, гравий керамзитовый, марка 800, бетон, плиты древесноволокнистые, ламинат, подложка под ламинат, раствор готовый кладочный, плитки керамические для полов рельефные, песок природный для строительных работ средний, раствор пропиточный, линолеум, керамогранитные плиты гладкие, смесь шпатлевочная, панели потолочные с комплектующими, панели потолочные с комплектующими, плиты из минеральной ваты, мембрана однослойная ветрозащитная гидроизоляционная, керамогранитные плиты гладкие, бетон тяжелый, горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш, грунтовка, металлочерепица, наружный и внутренний блок настенный, наружный и внутренний блок настенный, наружный и внутренний блок настенный, извещатель пожарный ручной, извещатель пожарный дымовой, источник резервного питания, батарея аккумуляторная, оповещатель звуковой, оповещатель световой, оповещатель световой пожарный, кабель

В заявках 1,3 представлены конкретные показатели по всем вышеперечисленным 35 позициям, с указанием ГОСТа, в результате чего аукционной комиссией были допущены к участию в аукционе данные заявки.

Кроме того, в Технической части документации об открытом аукционе было указано, что применяемые материалы должны соответствовать требованиям проектной и рабочей документации, техническим регламентам, ГОСТам, СНиПам, санитарно-эпидемиологическим и пожарным правилам, должны иметь соответствующие паспорта качества и сертификаты соответствия нормам РФ, сертификаты соответствия санитарно-экологическим и пожарным нормам.

В заявках 1, 3 содержится согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона и подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона, при подаче заявки участниками размещения заказа должны применяться обозначения (единицы измерения, наименования товаров, показатели товаров) в соответствии с обозначениями, установленными Техническим заданием документации об аукционе, требованиями действующего законодательства

Так, Техническим заданием документации об аукционе было установлено, что показатель степени указывается как в виде степени, так и строчно.

Поэтому по используемому при проведении работ материалу "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-Ш (позиция 21) указано: квадратные сантиметры см2; кубические метры - м3; квадратные миллиметры - мм2. Аналогично Техническим заданием документации об аукционе установлено строчное написание степени для других материалов, используемых при проведении работ.

Тот факт, что в печатном тексте заявки показатель, измеряемый кубическими метрами, вместо надстрочно символ указан - строчно, а именно вместо 7,85х103, указано 7,85х103, не может свидетельствовать об указании этим участником сведений, не соответствующих аукционной документации.

Данные выводы подтверждаются судебной практикой Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.08.2014 по делу N А53-28191/2013.

Также Управлением федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не принято во внимание то обстоятельство, что заказчиком в документации об аукционе в электронной форме предусмотрено, что материалы по качеству, техническим характеристикам, применяемые при производстве работ, должны соответствовать требованиям ГОСТ 5781-82.

Согласно ГОСТ 5781 -82 горячекатанная круглая сталь гладкого и периодического профиля, предназначенная для армирования обычных и предварительно напряженных железобетонных конструкций характеризуется следующим параметром: масса 1 м профиля вычислена по номинальным размерам при плотности стали, равной 7,85х103 кг/м3.

Соответственно в ГОСТе установлен данный показатель, который и был установлен в качестве требований к материалам в документации об аукционе.

Данное соответствие товаров, предложенных участниками N N 1, 3, ГОСТу 5781 -82 было продекларировано в их заявках.

Кроме того, другие показатели в указанных заявках участников представлены в полном соответствии с показателями, установленными в документации об аукционе такие показатели, как профиль, Класс A-III (А400), номер профиля, площадь поперечного сечения, теоретическая масса профиля, кривизна, предельные отклонения по длине проката мерной длины, а также марка стали, плотность стали, механические свойства арматуры и т.д.

Таким образом, заявки участников под номерами 1, 3 на участие в Аукционе в электронной форме поданы в соответствии с требованиями закона (в заявках указано, что материалы по качеству, техническим характеристикам, применяемые при производстве работ, соответствуют требованиям ГОСТ 5781 -82).

Как указано в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2012 N ВАС-6662/12 по делу N А03-11057/2011, если все конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, содержатся в определенном ГОСТе, ссылка на который имеется в указанной документации с подробным описанием его требований, и в заявке на участие в аукционе участник выразил готовность выполнения работ в соответствии с требованиями этого ГОСТа, то отсутствие подробного описания характеристик будет служить формальным поводом для отклонения заявки участника.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что оспариваемое решение управления не соответствует вышеуказанным нормам закона N 94-ФЗ и нарушает права и интересы заказчика, который в том числе может быть привлечен к административной ответственности в связи с вмененным нарушением, следовательно, в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным.

В соответствии с предписанием Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.09.2013 комиссии Заказчика предписано отменить все сформированные в ходе размещения данного заказа протоколы и пересмотреть первые части заявок с учетом требований Закона и решения от 30.09.2013 года по делу N 2011/03.

Данное предписание исполнено в установленный срок, протоколом от 15.10.2013 N 136 / 0158100019713000078 - 1 о пересмотре первых частей заявок отказано в допуске и заявкам N 1,3 (по п. 21 "Горячекатаная арматурная сталь периодического профиля класса: А-III (А-400)" по показателю плотности стали 7,85х103 кг/м3).

Между тем, исполнение недействительного предписания с целью избежания административной ответственности не препятствует его обжалованию в судебном порядке и не является препятствием для его признания недействительным.

При таких обстоятельствах, учитывая, что оспариваемое решение Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области является незаконным, то выданное на основании данного решения предписание также является недействительным.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела, вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2014 по делу N А53-27119/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном нормами Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.А. Сулименко Г.А. Сурмалян