Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2014 г. N 05АП-10274/14

г. Владивосток

04 сентября 2014 г.

Дело N А51-8104/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 01 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 сентября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко,

судей К.П. Засорина, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Б. Киселевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Монолит",

апелляционное производство N 05АП-10274/2014

на решение от 26.06.2014

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-8104/2014 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Монолит" (ИНН 2723148919, ОГРН 1122723002434, дата регистрации 19.04.2012)

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа N 11 г. Владивостока" (ИНН 2536105665, ОГРН 1022501297191, дата регистрации 30.11.2002)

о взыскании 4 799 273 рублей 33 копеек,

при участии:

от истца: адвокат Епатко М.И. (доверенность от 13.01.2014, удостоверение адвоката N 1552);

от ответчика: представитель Старожукова Н.В. (доверенность от 07.04.2014, служебное удостоверение N 4222);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Монолит" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа N 11 г. Владивостока" (далее - Учреждение) о взыскании 4 799 273 рублей 33 копеек, составляющих 4 755 938 рублей 51 копейку основного долга и 43 334 рубля 82 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.06.2014 с ответчика в пользу истца взыскано 43 334 рубля 82 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа суда первой инстанции в удовлетворении требований в полном объёме, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой указал, что работы, отражённые в представленных им актах от 19.10.2013, приняты ответчиком по актам освидетельствования скрытых работ. Считает необоснованным вывод суда о том, что подрядчик выполнил работы не в полном объёме, что ответчиком оплачены и приняты только те работы, которые были фактически выполнены. Полагает, что ответчик не доказал, что работы имели недостатки, выявленные нарушения не были устранены, работы по актам от 19.10.2013 не были выполнены истцом. Апеллянт также не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, пояснил, что установленный в контракте размер ответственности в 10 раз превышает размер ответственности, определённый в законе о государственных закупках. В силу изложенных обстоятельств истец просит судебный акт в обжалуемой части отменить, требования - удовлетворить в полном объёме.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал жалобу по изложенным в ней доводам, настаивал на отмене решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил, указал на отсутствие оснований для отмены судебного акта. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщён судом к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку возражений относительно проверки только части судебного акта сторонами не заявлено, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части требований, в удовлетворении которых было отказано.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не установил наличия оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой истцом части.

Из материалов дела следует, что 04.04.2013 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключён договор N 975/074-23/13 на выполнение подрядных работ по реконструкции школьного стадиона МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 11 г. Владивостока".

Согласно пункту 1.3 договора его цена составляет 11 689 028 рублей 37 копеек.

В соответствии с пунктом 5.5. договора окончательный расчет осуществляется за фактически выполненные подрядные работы в течение 30 банковских дней с момента предъявления счета, после подписания акта о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 подрядчиком и заказчиком.

В силу положений пункта 3.3.4. срок для выполнения работ составляет 120 дней со дня заключения договора. Таким образом, работы должны быть выполнены до 04.08.2013.

Во исполнение условий договора ответчиком истцу перечислен аванс в размере 3 506 708 рублей 51 копейки.

19.10.2013 сторонами подписаны без возражений акт формы КС-2 и справка формы КС-3 на сумму 8 118 840 рублей 80 копеек за вычетом неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 675 041 рубля 22 копеек.

Истец, указывая, что при исполнении договора выявилась необходимость использования большего количества материалов, чем предусмотрено сметой к договору, а часть материалов по требованию заказчика заменена на материалы более высокого качества, при этом при подготовке акта формы КС-2 от 19.10.2013 ответчиком в него не включены и не приняты выполненные подрядчиком работы по возведению металлического забора на сумму 337 793 рубля 33 копейки и прочие неучтенные работы на сумму 3 743 103 рубля 96 копеек, обратился в арбитражный суд с настоящим иском. Кроме того, истец считает, что, поскольку ответчик работы в сумме 4 080 897 рублей 29 копеек не оплатил, неустойка в размере 675 041 рубля 22 копеек удержана необоснованно, в связи с чем также просил взыскать указанные денежные средства с ответчика, при этом ссылаясь на несоразмерность неустойки последствиям неисполнения обязательства. Истец также просил взыскать с ответчика 43 334 рубля 82 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 975/074-23/13 от 04.04.2013.

Арбитражный суд первой инстанции, рассмотрев предъявленный иск, удовлетворил требование в части взыскания с ответчика 43 334 рублей 82 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 975/074-23/13 от 04.04.2013. В данной части решение суда не обжалуется. Истец не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения остальной части требований.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу положений статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с положениями частей 4.1, 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, в данном случае цены муниципального контракта, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Заключенным между истцом и ответчиком указанным выше договором предусмотрена твердая цена.

В силу пункта 3.3.1 договора подрядчик обязан подрядные работы, определённые по предмету договора, выполнять согласно дефектной ведомости (приложение N 1 к договору) и утверждённому сметному расчету (приложение N 2 к договору), составленным в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО "Новая Архитектура" (приложение N 3 к заявке).

Согласно пункту 7.5 договора при заключении и исполнении договора изменения условий договора не допускаются, за исключением случаев, установленных в статье 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В случаях, установленных законодательством, все изменения и дополнения к настоящему договору будут действовать только в том случае, если они совершены в письменной форме и подписаны сторонами.

В этой связи арбитражный суд первой инстанции верно установил, что ни договором, ни законом не предусмотрено превышение стоимости работ.

В то же время доказательств, подтверждающих увеличение стоимости работ по заключенному договору, либо наличия дополнительных соглашений об увеличении стоимости работ по договору истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено. Локальный ресурсный сметный расчет на дополнительные работы сторонами не согласован.

Кроме того, в обоснование иска Общество указывает, что предъявленная к взысканию денежная сумма составляет стоимость дополнительных работ, необходимость выполнения которых была выявлена только при непосредственном исполнении контракта, а также дополнительных работ, выполненных по требованию заказчика.

В соответствии с частью 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно части 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Вместе с тем, как верно установил арбитражный суд первой инстанции, из материалов дела не следует, что истец обращался к заказчику с целью согласования дополнительных работ, стоимость которых предъявлена к взысканию по данному иску, а также то обстоятельство, что работы истцом приостанавливались в соответствии с требованием гражданского законодательства.

В апелляционной жалобе истец указал, что работы, отраженные в представленных им актах от 19.10.2013, приняты образовательным учреждением на основании актов освидетельствования скрытых работ. В то же время из содержания данных актов следует, что указанные в них работы выполнены по проектной документации ООО "Новая архитектура". Таким образом, данные виды работ были изначально согласованы, в связи с чем не отвечают признаку дополнительных работ.

Таким образом, истец в порядке статьи 65 АПК РФ не доказал, что работы, стоимость которых предъявлена к взысканию, являлись дополнительными и в связи с данным обстоятельством также были согласованы с заказчиком.

Кроме того, представленные в материалы дела акты на общую сумму 8 118 840 рублей 80 копеек подписаны истцом без возражений и замечаний.

Арбитражный суд первой инстанции также обоснованно отклонил довод истца о том, работы по данному договору были выполнены в полном объеме, руководствуясь следующим.

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора порядок приемки выполненных работ осуществляется в соответствии с условиями соответствиях их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в настоящем договоре.

В силу положений пункта 3.2.1 договора заказчик вправе назначить представителя для контроля за сроками и качеством выполняемых подрядных работ.

Во исполнение данного пункта договора заказчик 01.07.2013 заключил договор N 975/074-33/13 с ООО "Научно-производственный центр по сейсмостойкому строительству" на оказание услуг по проведению строительного контроля при выполнении подрядных работ по реконструкции стадиона МБОУ "СОШ N 11".

ООО НПЦ "Сейсмозащита" осуществлен строительный контроль работ, выполняемых подрядчиком. По результатам данного контроля ООО НПЦ "Сейсмозащита" составлен отчет от 30.09.2013, по результатам которого вынесены предписания о необходимости устранения подрядчиком выявленных нарушений. Также данный отчет свидетельствует о просрочке исполнения обязательств подрядчиком по договору и о выполнении подрядчиком работ с явными отступлениями от условий договора, требований строительных норм и правил.

В соответствии с пунктом 3.3.10 договора подрядчик обязан вести общий журнал производства работ по форме КС-6 в соответствии с требованиями РД-11-05-2007. В случае непредоставления указанных документов после завершения выполнения подрядных работ по реконструкции школьного стадиона, работы заказчиком не принимаются, акты выполненных работ по форме КС-2 не проверяются.

В этой связи арбитражный суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что заказчиком приняты и оплачены только те работы, которые были выполнены в соответствии с условиями договора на общую сумму 8 118 840 рублей 80 копеек за вычетом насчитанной заказчиком подрядчику неустойки за просрочку исполнения сроков выполнения работ в размере 675 041 рубля 22 копеек.

Рассмотрев довод апелляционной жалобы о том, что нарушения, выявленные ООО НПЦ "Сейсмозащита", были устранены подрядчиком, суд апелляционной инстанции считает, что работы по устранению выявленных недостатков не могут быть признаны дополнительными работами, не учтёнными при заключении договора и составления сметы, поскольку направлены на приведение работ в состояние, отвечающее уже согласованным условиям договора.

Таким образом, вывод арбитражного суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования о взыскании с ответчика задолженности за выполненные неучтенные работы в размере 4 080 897 рублей 29 копеек является законным и обоснованным.

Истцом также предъявлено требование о взыскании 675 041 рубля 22 копеек удержанной ответчиком неустойки за нарушение истцом сроков выполнения работ по договору.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 4.3 договора в случае невыполнения подрядных работ в срок, оговоренный в договоре, подрядчик несет ответственность перед заказчиком в виде выплаты неустойки в размере 1/30 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренного договором срока исполнения обязательств, в соответствии с п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, от цены договора.

В соответствии с условием пункта 3.3.4. договора работы истцом должны быть выполнены и сданы 04.08.2013.

Из акта формы КС-2 следует, что работы выполнены истцом 19.10.2013, то есть с нарушением установленного договором срока, в связи с чем ответчиком истцу начислена неустойка в сумме 739 330 рублей 86 копеек.

Претензией от 08.08.2013 N 38/01-15 заказчик уведомил подрядчика о применении к нему штрафных санкций в связи с просрочкой выполнения работ по договору и предложил подрядчику в добровольном порядке выплатить заказчику неустойку в размере 739 330 рублей 86 копеек.

Подрядчик в добровольном порядке не исполнил требование заказчика о выплате неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору.

В силу положений пункта 4.5 договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного договором, заказчик производит оплату по договору за вычетом соответствующего размера неустойки.

Заказчик на основании справки ООО "Метеосервис", представленной подрядчиком, свидетельствующей о выпадении атмосферных осадков в период проведения работ, сделал перерасчет размера неустойки за просрочку исполнения подрядчиком обязательств по договору до 675 041 рубля 22 копеек и удержал данную сумму из стоимости выполненных истцом работ.

Поскольку просрочка выполнения работ по договору подтверждается материалами дела, ответчик на законных основаниях начислил и удержал неустойку в размере 675 041 рубля 22 копеек.

Таким образом, в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика 675 041 рубля 22 копеек судом первой инстанции отказано правомерно.

При рассмотрении дела судом первой инстанции истцом также заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик, заявляя ходатайство о снижении размера неустойки, должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Вместе с тем, какие-либо доказательства, свидетельствующие о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, истцом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Истец также считает, что расчёт размера неустойки следует производить исходя из двукратной ставки рефинансирования.

В пункте 2 Постановления N 81 разъяснено, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Вместе с тем, в отсутствие доказательств несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства, в частности, что размер возможных убытков ответчика значительно ниже начисленной неустойки, основания для применения наименьшего размера ответственности в отсутствие экстраординарных обстоятельств, отсутствуют.

В силу пункта 2 Постановления N 81 при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

В этой связи арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявления истца о снижении размера ответственности в порядке статьи 333 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.06.2014 по делу N А51-8104/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Шевченко

Судьи

К.П. Засорин Л.Ю. Ротко