Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2014 г. N 18АП-7125/14

г. Челябинск

05 сентября 2014 г.

Дело N А47-11320/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Ивановой Н.А. и Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.05.2014 по делу N А47-11320/201347-11320/2013 (судья Карев А.Ю.).

В заседании принял участие представитель Федеральной антимонопольной службы России - Копылов С.А. (доверенность N АД/28466/14 от 16.07.2014).

06.11.2013 общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Русьимпорт - Оренбург" (далее - заявитель, общество, ООО ТД "Русьимпорт - Оренбург") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - административный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене постановления N 1.14.32/45-12 от 21.08.2012 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс, КоАП РФ) и начисления штрафа 726 297 руб.

Ответственность применена за участие в Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья (далее - Ассоциация), деятельность которой признана недопустимой в соответствии с антимонопольным законодательством.

Постановление о привлечении к административной ответственности незаконно по следующим причинам:

-неверно рассчитана сумма штрафа, которая согласно п.34.1 ст. 3.5 КоАП РФ определяется в величине кратной сумме выручки от реализации товара на рынке которого совершено нарушение за календарный год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение.

Административный орган в нарушение этой нормы штраф рассчитал от всей выручки юридического лица за реализованный товар, чем завысил его размер. Выручка общества от реализации алкогольной продукции за 2009-2011 годы составила 23 668 618 руб., а при расчете штрафа административный орган исходил из выручки за 2010 год - 44 018 000 руб.

-нарушен порядок привлечения к ответственности - о рассмотрении дела о нарушении не было извещено общество. Рассмотрение было назначено на 21.08.2012, но конверт с извещением получен заявителем согласно почтового штампа 27.08.2012. Документы проверки вручались не по юридическому адресу, и получены лицом, чьи полномочия не выяснялись,

-не доказано событие нарушения, доказательствами согласованности действий участников картельного соглашения ФАС России считает документы Ассоциации, заключенные соглашения, предусматривающие добровольный контроль качества товара, протоколы заседаний, уставные документы. Эти документы не подтверждают выводы ФАС России, они получены с нарушением установленного порядка в ходе внеплановых проверок, копии не заверены или получены по электронной почте, не имеют электронной цифровой подписи (т.1 л.д.4-5, т.5 л.д.36-41).

Заявлено о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя - 200 000 руб.

Административный орган возражал против заявленных требований, ссылался на законность своих действий, нарушения были установлены в ходе проведенной проверки. Заявленные расходы чрезмерны, они не соответствуют размеру оказанных юридических услуг, заявление в суд составлено на двух страницах, при отсутствии акта приемки услуг нет возможности определить их количество и размер (т.5 л.д.16-20, 29-31, 33-34).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.05.2014 заявленные требования удовлетворены, постановление о привлечении к административной ответственности признано незаконным и отменено, взысканы судебные расходы в сумме 150 000 руб.

Сделан вывод о нарушении ФАС России порядка исчисления штрафа, установленного ст.3.5, ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, т.к. для расчета принята совокупная выручка общества за 2009 год, а не выручка от реализации алкогольной продукции за этот период.

Ассоциация представила сведения о выручке общества от реализации алкогольной продукции за 2009-2011 годы в сумме 23 668 618 руб., однако, административный орган руководствовался сведениями, представленными налоговым органом о совокупной выручке за 2009 год, которая составила 44 018 000 руб. и полагал, что сюда не входит реализация других товаров, т.е. основывался на предположениях. Отсутствует обоснование, по которому к расчету не приняты сведения представленные юридическим лицом. Суд данное нарушение не признал существенным.

Рассмотрение дела об административном нарушении неоднократно откладывалось, в определении N 1 14.32/45-12 от 09.08.2012 (исходящий N АК/25991 от 13.08.2012) рассмотрение дела назначено на 21.08.2012, однако, по почтовому штемпелю определение получено заявителем 27.08.2012, а обжалуемое постановление вынесено административным органом в отсутствие представителей общества, не извещенных о времени и месте рассмотрения.

Имеющийся в деле Акт не признан в качестве надлежащего доказательства вручения извещения, которое произведено по адресу: г. Оренбург, ул. Расковой 10А, хотя заявитель зарегистрирован по другому адресу: г. Оренбург, ул. Бр. Башиловых 1а. В акте не персонифицировано лицо, которому вручены документы, нет ссылок на должность, доверенность, меры, предпринятые административным органом по извещению нарушителя, признаны недостаточными, отсутствуют доказательства попытки вручения документов уполномоченным лицам и по юридическому адресу.

Данное нарушение процедуры признано существенным и грубым, и является основанием для отмены постановления.

Антимонопольным органом не доказано событие совершенного правонарушения и виновность заявителя, в постановлении содержится констатация факта совершения нарушения, не раскрывается его содержание, не указано какие действия должен был совершить заявитель, но не совершил, чтобы избежать вменяемого правонарушения.

Представлены надлежащие доказательства несения заявителем расходов по оплате услуг представителя (договор, платежное поручение, приказ о приеме на работу представителя) в сумме 200 000 руб.

При определении размера вознаграждения суд не принимает ссылки административного органа на Рекомендации, утвержденные Адвокатской палатой Оренбургской области, которые являются минимальными и относятся к делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции и не учитывают специфику данного спора. Представитель принимал участие в пяти заседаниях, особенность дела не предусматривала представления значительного количества доказательств, представительство проходило по ряду тождественных друг - другу судебных дел, по которым антимонопольный орган вынес постановления, процессуальные документы содержали одинаковую правовую позицию. В связи с чем, разумным возмещением является сумма в 150 000 руб. (т.5 л.д.151-158).

16.06.2014 от ФАС России поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения и об отказе в удовлетворении требований. Суд неправильно применил нормы материального права, что привело к принятию незаконного решения.

Пунктом 3.3. определения о возбуждении дела об административном нарушении от 20.01.2012 у общества были запрошены сведения о совокупном размере выручки от реализации алкогольной продукции ООО ТД "Русьимпорт - Оренбург" на территории Оренбургской области, по данным почты России определение вручено 31.01.2012, но запрошенная информация не была представлена.

По запросу проверяющего органа налоговый орган представил отчеты о прибылях и убытках и бухгалтерские балансы, откуда была определена сумма выручки от продажи товаров 44 018 000 руб., использованная для исчисления штрафа. Суд при вынесении решения был вправе снизить сумму штрафа, приведя ее в соответствие с данными, поступившими от общества. Основанием для признания постановления незаконным в целом данное обстоятельство не является.

В связи с отсутствием надлежащего уведомления рассмотрение вопроса о привлечении к административной ответственности неоднократно откладывалось, определением от 13.08.2012 оно было назначено на 21.08.2012.

Для вручения документов сотрудник УФАС с понятыми выехал по адресу - г. Оренбург, ул. Расковой 10А, где представитель от получения документов отказался. Применению подлежат положения п. 24.1 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004, где указано, что "лица, отказавшиеся от получения документов, не могут считаться не извещенными".

Все меры для извещения общества административным органом были предприняты.

Сумма судебных расходов в 150 000 руб. является завышенной. При ее определении следует учитывать объем и сложность выполненной работы, временные затраты квалифицированного специалиста, сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов.

Следует учесть, что в отношении хозяйствующих субъектов были возбуждены административные производства, все лица обратились в одну организацию ООО "Центр правового моделирования" для представления интересов в суде. По всем делам правовая позиция была тождественной, заявления в суд единообразными, работа представителя по каждому делу не была уникальной, значительное время для подготовки не требовалось, а объем и сложность работы были незначительны.

Заявление в суд состояло из 2-х страниц, дополнительные пояснения - 6 страниц. Из представленных документов неясно, как производилась оплата (почасовая или по факту совершения действий), неясен объем работы и затраченного времени, что не подтверждает разумность расходов на сумму 150 000 руб. По расчету подателя жалобы сумма судебных расходов не может превышать 27 тыс. руб. (т.6 л.д.4-13).

Общество в отзыве возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства установленные судебным решением.

Общество извещено о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание его представители не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя административного органа, установил следующее.

ООО "ТД Русьимпорт - Оренбург" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 14.06.2005 по юридическому адресу: г. Оренбург, ул. Бр. Башиловых 1а (т.1 л.д.25-28).

Участниками - группой юридических лиц, в том числе заявителем, зарегистрирован Устав Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья (т.3 л.д.68-83), имеются протоколы собраний (т.3 л.д.85-102).

Приняты соглашение о принципах торговли водкой в Оренбургской области от 17.06.2009, где установлены минимальные и максимальные цены на товар, определены виды нарушений соглашения и ответственность (т.3 л.д.52-58). 07.04.2010 заключено соглашение о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке (т.3 л.д.59-61).

20.10.2010 в ФАС России поступило заявлении ООО "Ринг +" о нарушении антимонопольного законодательства действиями Ассоциации (т.3 л.д.20-25).

26.08.2011 Комиссией ФАС России принято решение по делу N 1 11/193-10, где действия группы юридических лиц, входящих в Ассоциацию, в том числе, ООО "ТД Русьимпорт - Оренбург" признаны нарушающими п.п. 1,3,4,5,6,8,9 ч.1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-фз от 26.07.2006 (далее - Закон N 135-фз), выданы предписания о прекращении противозаконной деятельности (т.2 л.д.81-96).

20.01.2012 возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования (т.1 л.д.67-80).

Получены ответы от юридических лиц по запросу административного органа, имеются акты проверок юридических лиц (т.2 л.д.97).

20.02.2012 составлен административный протокол N 1 14.32/45-12 о совершении нарушения по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ, сделана отметка о надлежащем извещении представителя общества, который не явился (т.2 л.д.53-66).

20.08.2012 представителем Оренбургского УФАС составлен акт N 7 о результатах вручения процессуальных документов по поручению ФАС России, где указано, что представитель ООО ТД "Русьимпорт - Оренбург" по адресу: г. Оренбург, ул. Расковой 10А отказался от получения определения о назначении дела. Вручение происходило в присутствии понятых (т.5 л.д.71).

21.08.2012 постановлением заместителя руководителя ФАС России вынесено постановление N 1 14.32/45-12 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ и начислении штрафа 726 297 руб.

Указано, что на территории Оренбургской области действует Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбургской области, члены которой приняли обязательство по взаимодействию в сфере производства и оборота алкогольной продукции, направленные на установление единой ценовой политики. В Ассоциацию вошли 34 участника, в том числе, ООО "ТД Русьимпорт - Оренбург".

Участники заключили Соглашение о принципах торговли водкой в Оренбургской области, где установили максимальные и минимальные цены на товары, ответственность за нарушение этого соглашения, возможность включения нарушителей в "черные списки". 07.04.2010 заключено Соглашение о сотрудничестве и координации деятельности на алкогольном рынке, запрету реализации долей лицам из других регионов. Проводились собрания Ассоциации, принимались решения о приеме в ее члены, об изменении рекомендованных цен, применения санкций к нарушителям. Велась переписка по поводу исполнения решений. Проводились мероприятия добровольного контроля качества товара, которые по стоимости для членов Ассоциации были ниже, чем для других лиц.

Сделан вывод о том, что действия Ассоциации оказывают влияние на обращение товаров, цены на оптовом и розничном рынке, от членства в Ассоциации зависит получение добровольного знака качества, а отказ от процедуры добровольного контроля препятствует свободному сбыту товара на территории области.

По п.п. 1,3,4,5,6,8,9 части 1 ст. 11 Закона N 135-фз указанные соглашения между хозяйствующими субъектами являются недопустимыми и нарушают нормы антимонопольного законодательства, образуют состав административного правонарушения по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Для расчета суммы штрафа использованы сведения о выручке юридического лица за 2009 год, которая составила 44 018 000 руб., смягчающих обстоятельств не установлено. Указано на отсутствие законного представителя общества (т.1 л.д.29-46). Копия постановления направлена почтой 14.10.2013 (т.1 л.д.47).

17.01.2014 поступило заявление о распределении судебных расходов в сумме 200 000 руб. (т.5 л.д.9), представлены договор об оказании юридических услуг с ООО "Центр правового моделирования" и представительстве во всех судебных инстанциях (т.5 л.д.11), оплата перечислена платежным поручением от 06.11.2013 (т.5 л.д.14).

Податель жалобы - Управление, утверждает, что общество правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ, получив сведения о ином размере дохода, суд был вправе пересчитать штраф, о привлечении к административной ответственности общество было извещено надлежащим образом.

Суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении процедуры привлечения к ответственности, неверном расчете штрафа, неполноте постановления.

В силу положений части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с п. 3 части 1 ст. 3.5 КоАП РФ об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Размер административный штраф определяется арифметической формулой, в которой базой для исчисления суммы штрафа является выручка правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, а так же учитывается совокупный размер суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Исходя из структуры санкции части 1 ст. 14.32 КоАП РФ основой для исчисления штрафа является выручка правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, а не совокупный размер выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Учитывая, что штраф исчислялся со всего размера выручки полученной обществом за отчетный период, а не только от дохода полученного от реализации алкогольной продукции, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неверном определении размера штрафа.

Согласно п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление от 02.06.2004) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Суд установил, что определение о назначении рассмотрения дела об административном нарушении на 21.08.2012 было направлено обществу по почте, получено согласно отметок на конверте 27.08.2012.

Предпринята попытка вручения определения 20.08.2012 по адресу, который не является юридическим, и лицам, полномочия которых не установлены и которые от получения документа отказались. Представитель ФАС России не смог пояснить, почему вручение производилось по адресу: г. Оренбург, ул. Расковой 10а, хотя юридическим адресом организации является - г. Оренбург, ул. Бр. Башиловых 1а.

По пунктам 10 и 24 Постановления от 02.06.2004 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Судом сделан верный вывод о существенном нарушении процедуры привлечения к административной ответственности - не извещении общества о дате и времени рассмотрении дела о нарушении.

Следует также учесть, что рассмотрение дело происходило в г. Москве 21.08.2012, и извещение лица, находящего в г. Оренбурге, за один день - 20.08.2012 не обеспечивало возможность его присутствия в месте рассмотрения дела.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

По ч. 2 ст. 110 АПК РФ при распределении судебных расходов суд компенсирует их лицу, в пользу которого принят судебный акт в разумных пределах.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования ст. 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в ч. 2 ст. 110 АПК РФ речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать их произвольно, тем более, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов. Данная правовая позиция определена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18118/07 от 20.05.2008.

В силу статьи 65 АПК РФ доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая их возмещения. Другая сторона вправе заявить о "чрезмерности" и представить соответствующие доказательства.

По ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель по заданию заказчика обязан оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик обязан оплатить эти действия.

Плательщик представил доказательства получения юридических услуг и понесения расходов в сумме 200 000 руб., суд снизил их до 150 000 руб., учтена "серийность" дела.

Доказательствами "чрезмерности" судебных расходов являются несоответствие оплаты рыночным ценах на данный вид услуг, действующим в регионе, расценкам иных юридических фирм. Чрезмерность судебных расходов доказывает лицо, сделавшее данное заявление.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств чрезмерности, соответствии оплаты количеству и характеру оказанных услуг. В представленных административным органом рекомендациях, утвержденных Адвокатской палатой Оренбургской области, расценки на юридические услуги указаны в минимальном размере.

Следует учесть, что по ранее рассмотренным "серийным" делам, аналогичным по составу документов, суммы взысканных судебных расходов составляют от 70 000 руб. до 450 000 руб., т.е. сумма возмещенных судебных расходов в 150 000 руб. находится в указанных пределах.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 3 и 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.05.2014 по делу N А47-11320/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

О.Б. Тимохин Н.А. Иванова