Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2014 г. N 15АП-12238/14

город Ростов-на-Дону

08 сентября 2014 г.

дело N А32-1136/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: представитель Козлов А.Ю. по доверенности от 21.04.2014;

от Инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по городу Краснодару: представитель Фурсенко А.А. по доверенности от 15.04.014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Савенко Владимира Ивановича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2014 по делу N А32-1136/2014 по заявлению индивидуального предпринимателя Савенко Владимира Ивановича

ОГРНИП 304231036300199 ИНН 231000231780 к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по городу Краснодару;

к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю о признании незаконным решение, принятое в составе судьи Боровика А.М.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Савенко Владимир Иванович (далее также - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании отказа УФНС России по Краснодарскому краю за декабрь 2013 год за N 22-13 незаконным, признании незаконным и неподлежащим применению акта N 18-18\61 от 12 сентября 2012 года выездной налоговой проверки ИФНС N 2 России по городу Краснодару, о признании незаконным и неподлежащим применению решения N 18-18\73 от 19 октября 2012 года ИФНС N 2 России по городу Краснодару о привлечении ИП Савенко В.И. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 26.06.2014 в части требований о признании незаконным и не подлежащим применению акта N 18-18/61 от 12.09.2012 выездной налоговой проверки ИФНС России N 2 по г.Краснодару производство по делу прекращено. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Судебные расходы отнесены на заявителя.

Индивидуальный предприниматель Савенко Владимир Иванович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представители инспекции и управления не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Суд огласил, что от инспекции через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представители налогового органа и управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 28.12.2011 N 18-25/44 ИФНС N2 России по городу Краснодару проведена выездная налоговая проверка ИП Савенко В.И. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со ст. 2 и п. 1 ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки установлена неуплата (неполная уплата) в бюджет налогов в сумме 3 820 725 руб., пени в сумме 1 525 511 руб., и штрафа в сумме 34 269 руб.

Результаты выездной налоговой проверки оформлены актом от 12.09.2012 N 1818/61.

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной налоговой проверки от 12.09.2012 N 18-18/61 Инспекцией вынесено решение от 19.10.2012 N 18-18/73, согласно которому ИП Савенко В.И. привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в общей сумме 13 647 руб., в соответствии с п. 1 ст. 119 Кодекса в сумме 5 377 руб., в соответствии с п. 2 ст. 119 Кодекса в сумме 15 095 руб., в соответствии с п. 1 ст. 126 Кодекса в сумме 150 руб. Всего сумма штрафов составила 34 269 руб. Предпринимателю начислены пени по состоянию на 19.10.2012 в общей сумме 1 525 511 руб., в том числе: пеня по ЕСН в сумме 120 969 рублей, пеня по НДС в сумме 985 929 рублей, пеня по НДФЛ в сумме 418886 рублей, а также предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 3 820 725 рублей, в том числе НДС в сумме 2 196 561 рубль, ЕСН в сумме 355 039 рублей и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Налогоплательщик, не согласившись с указанным решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и актом от 12.09.2012, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 16 декабря 2013 N 22-13 апелляционная жалоба ИП Савенко В.И. оставлена без удовлетворения.

Заявитель обратился в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав и просил признать незаконным отказ УФНС России по Краснодарскому краю за декабрь 2013 год за N 22-13, признать незаконным и неподлежащим применению акт N 18-18\61 от 12 сентября 2012 года выездной налоговой проверки ИФНС N 2 России по городу Краснодару, признать незаконным и неподлежащим применению решение N 18-18\73 от 19 октября 2012 года ИФНС N 2 России по городу Краснодару о привлечении ИП Савенко В.И. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

При вынесении решения суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В части признания недействительным акта N 18-18\61 от 12 сентября 2012 выездной налоговой проверки суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу подлежит на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду следующего.

В статьях 137 и 138 Налогового кодекса РФ предусмотрено право налогоплательщика обжаловать в суд акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика, такие акты, действия или бездействие нарушают его права. Порядок обращения за судебной защитой определен в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Оспариваемый акт налоговой проверки не является ненормативным актом, влекущим для налогоплательщика правовые последствия, поэтому спор о признании его недействительным не подлежит разрешению в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В акте выездной налоговой проверки от 02.02.2009 N 2 указаны обстоятельства, установленные в ходе проверки, он не содержит обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия, не устанавливает прав и не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей, не содержит властных предписаний и не является обязательным для исполнения налогоплательщиком.

Акт выездной налоговой проверки не является тем актом государственного органа, который порождает гражданские права и обязанности для сторон, он не нарушает права и законные интересы Общества, в связи с чем он не может быть обжалован в судебном порядке в соответствии со статьей 138 НК РФ и статьей 29 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

В соответствии с положениями указанной нормы права производство по требованию общества о признании незаконным акта выездной налоговой проверки подлежит прекращению.

В силу норм пунктов 1, 2 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, налоговым органом 30.12.2011 по адресу регистрации ИП Савенко В.И. заказной корреспонденцией направлено решение о проведении выездной налоговой проверки от 28.12.2011 N 18-25/44, требование от 28.12.2011 N 18-22/61 о предоставлении документов, а также 10.02.2012 направлены телеграммы о вызове налогоплательщика для ознакомления с решением о проведении выездной налоговой проверки от 28.12.2011 N 18-25/44, для ознакомления с решением о приостановке выездной налоговой проверки от 13.01.2012 N 18-25/44/1 и для составления протокола допроса.

По данным Инспекции в ходе телефонного разговора должностного лица налогового органа с ИП Савенко В.И. налогоплательщиком сообщено о том, что запрашиваемые налоговым органом документы предоставлены не будут, на ознакомление с решением о назначении выездной налоговой проверки от 28.12.2011 N 18-25/44 предприниматель приехать отказался, сообщив, что проживает в г. Горячий Ключ, точный адрес не указал.

В связи с невручением направленных Инспекцией в адрес заявителя документов, с целью уточнения адреса места регистрации ИП Савенко В.И. Инспекцией направлен запрос в отдел адресно - справочной работы УФМС РФ по Краснодарскому краю от 17.01.2012 N 18-29/3.

Согласно полученному ответу от 27.01.2012 N 698 установлено, что ИП Савенко В.И. 15.08.1946 года рождения зарегистрирован по месту жительства с 17.11.1989 по адресу: г. Краснодар, Центральный округ, ул. Промышленная, д. 21, корп. 4, кв. 56.

По данному адресу Инспекцией в адрес налогоплательщика по почте заказной корреспонденцией также направлены следующие документы:

-решение о приостановке проведения выездной налоговой проверки от 13.01.2012 N 18-25/44/1 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 Кодекса направлено 18.01.2012;

-решение о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 26.06.2012 N 18-25/44/2, а также информационное письмо о проведении проверки в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса направлено 28.06.2012;

- справка об окончании проверки направлена 08.08.2012.

Копии указанных документов дополнительно направлены по адресу местонахождения земельного участка ИП Савенко В.И.: г. Краснодар, ул. Леваневского, 210, 1.

В соответствии со ст. 92 Кодекса сотрудниками Инспекции проведен осмотр помещений, расположенных по адресу: г. Краснодар, ул. Промышленная, д. 21, корп. 4, кв. 56, с целью подтверждения факта проживания ИП Савенко В.И. по месту регистрации и повторного вручения копий решения о проведении выездной налоговой проверки от 28.12.2011 N 18-25/44, требования о представлении документов от 28.12.2011 N 18-22/61, решений о приостановке и возобновлении выездной налоговой проверки предпринимателя.

По результатам осмотра с участием понятых составлен протокол от 05.07.2012 N 001765/671, в котором установлено, что по указанному адресу расположен девятиэтажный жилой дом, квартира 56 находится на шестом этаже, доступ в помещение невозможен, так как на неоднократные звонки в квартиру дверь не открыли, копии указанных документов не вручены.

Кроме того, в рамках выездной налоговой проверки Инспекцией начальнику отдела в г. Краснодаре УЭБ и ПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю Онищенко И.Г. направлено письмо от 03.09.2012 N 18-29/332 об оказании содействия в розыске и обеспечение явки ИП Савенко В.И. в Инспекцию для получения акта выездной налоговой проверки от 12.09.2012 N 18-18/61.

Из полученного ответа от 13.09.2012 N 4/1/26-2422дсп следует, что номер телефона находится в пользовании ИП Савенко В.И., однако в ходе телефонного разговора указанный гражданин проигнорировал просьбу явиться в Инспекцию, объяснив тем, что находится за пределами г. Краснодара. Вместе с тем предприниматель не сообщил о своем точном местонахождении и отказался явиться в Инспекцию, не объяснив причину.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган всеми доступными способами направил в адрес налогоплательщика документы, составленные в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении заявителя.

В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств обратного заявителем не представлено.

Факт уклонения ИП Савенко В.И., в отношении которого проводилась проверка (его представителя), от получения акта выездной налоговой проверки от 12.09.2012 N 1818/61 зафиксирован в акте от 13.09.2012 N 18-24/36.

В связи с уклонением налогоплательщика от получения документов, акт проверки от 12.09.2012 N 18-18/61, акт об уклонении лица, в отношении которого проводилась проверка, от получения документов от 13.09.2012 N 18-24/36, а также протокол ознакомления с материалами выездной налоговой проверки ИП Савенко В.И. от 12.09.2012 N 18-24/35 направлены Инспекцией 14.09.2012 по адресу регистрации Заявителя заказной корреспонденцией, что подтверждается представленной налоговым органом описью вложения и почтовой квитанцией об отправке от 14.09.2012 N 00743.

Уведомление от 03.09.2012 N 18-29/330 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенного на 19.10.2012 в 11 час. 00 мин., а также уведомление от 03.09.2012 N 18-29/331 о вызове налогоплательщика для получения решения по акту проверки от 03.09.2012 N 18-29/331 направлены Инспекцией в адрес налогоплательщика 18.09.2012, что подтверждается реестром об отправке заказной корреспонденции от 18.09.2012 N 03672.

Согласно положениям п. 2 ст. 101 Кодекса неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В связи с отсутствием объективных причин неявки ИП Савенко В.И. или его представителя, рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 19.10.2012 в отсутствии налогоплательщика, по результатам которого составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 19.10.2012 N 06-26/870 и принято Инспекцией решение от 19.10.2012 N 18-18/73 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В результате неявки Заявителя в налоговый орган для получения решения от 19.10.2012 N 18-18/73 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, Инспекцией составлен акт от 26.10.2012 N 18-24/36 об уклонении лица, в отношении которого проводилась проверка (его представителя) от получения документов.

Вышеперечисленные документы направлены 26.10.2012 по почте в адрес ИП Савенко В.И., что подтверждается реестром N 04693 об отправке заказной корреспонденции, описью вложения с оттиском календарного штемпеля "Почты России" и почтовой квитанцией от 26.10.2012 N02614.

С учетом изложенного, является правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии существенных нарушений порядка проведения выездной налоговой проверки и вынесения решения по результатам рассмотрения материалов указанной проверки, установленных ст. 101 НК РФ.

Суд первой инстанции верно указал, что имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о направленности действий ИП Савенко В.И. на уклонение от получения документов, относящихся к налоговой проверке.

Кроме того, представителем по доверенности от имени ИП Савенко В.И. в Инспекцию подано заявление от 22.04.2013 б/н (вх. Инспекции N 28062 от 22.04.2013) с просьбой выдать акт выездной налоговой проверки от 12.09.2012 N 18-18/61 и решение от 19.10.2012 N 18-18/73 в связи с тем, что подлинники утеряны.

Копии указанных документов вручены 26.04.2013 представителю налогоплательщика по доверенности Ерохиной А.Н. согласно сопроводительному письму от 25.10.2013 N 18-29.

Согласно п. 5 ст. 31 Кодекса в случае направления документов, которые используются налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, по почте такие документы направляются налоговым органом налогоплательщику - индивидуальному предпринимателю, нотариусу, занимающемуся частной практикой, адвокату, учредившему адвокатский кабинет, физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, - по адресу места его жительства (места пребывания) или по предоставленному налоговому органу адресу, содержащемуся в Едином государственном реестре налогоплательщиков, для направления указанных документов.

Вместе с тем, соответствующего заявления с указанием адреса для направления по почте документов ИП Савенко В.И. в Инспекцию не предоставлено.

Таким образом, заявитель не воспользовался правом иметь адрес, отличный от адреса места жительства, по которому Инспекция должна будет направлять почтовую корреспонденцию, в результате чего налогоплательщик несет риск последствий неполучения юридически значимых документов, поступающих по адресу его регистрации.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом, при вынесении решения, правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными.

Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде заявленным видом деятельности ИП Савенко В.И. является розничная торговля мебелью, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров.

Адрес места осуществления предпринимательской деятельности: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268.

По указанному адресу с 15.01.2007 налогоплательщиком в Инспекции зарегистрирован контрольно - кассовый аппарат (модель КАСБИ-02К, зав. N 20540461).

Положениями пп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса установлено, что налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Следовательно, при наступлении перечисленных в указанной норме случаев налоговый орган вправе определить суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике или данных об иных налогоплательщиках, руководствуясь положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающими дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающими баланс публичных и частных интересов.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Из материалов дела следует, что в соответствии со ст. 93 Кодекса, 30.12.2011 ИП Савенко В.И. заказной корреспонденцией по адресу регистрации налогоплательщика направлено требование от 28.12.2011 N 18-22/61 о представлении документов.

В нарушение пп. 5 п. 1 ст. 23 Кодекса ИП Савенко В.И. по указанному требованию в подтверждение ведения в установленном законодательством о налогах и сборах порядке учета доходов (расходов) и объектов налогообложения не представлены первичные бухгалтерские документы, бухгалтерские и налоговые регистры, а также книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций.

В связи с непредставлением налоговому органу в течение более двух месяцев необходимых для расчета налогов документов, Инспекцией в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ определены суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, на основании имеющейся информации о налогоплательщике и сведений, полученных в рамках проведенных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 86, 90, 93.1 НК РФ.

В силу подпунктов 3, 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В качестве информации, являющейся основанием для расчета налогов, инспекцией использованы сведения о движении денежных средств по расчетному счету ИП Савенко В.И. N 40802810200090000533, открытому в ООО КБ "КубаньКредит", налоговые декларации, представленные Заявителем в Инспекцию, а также иная информация, полученная в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Так, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ИП Савенко В.И. в проверяемом периоде получены доходы в сумме 12 023 922,0 руб., денежные средства поступали на расчетный счет N 40802810200090000533 с назначением платежа "За мягкую мебель, за корпусную мебель согласно накладной", что подтверждается выпиской по операциям на счете налогоплательщика ООО КБ "КубаньКредит".

В связи с непредставлением ИП Савенко В.И. финансово - хозяйственных и бухгалтерских документов, указанный доход предпринимателя, полученный от осуществления предпринимательской деятельности, установлен расчетным методом на основании результатов истребования документов у организаций - контрагентов, а также полученной из банка выписки о движении денежных средств по расчетному счету Заявителя и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке (НДФЛ, НДС, ЕСН).

Согласно представленным заявителем декларациям по ЕНВД за 2008, 2009 годы установлено, что в проверяемом периоде ИП Савенко В.И. применял единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров.

Согласно ст. 346.27 Кодекса для целей гл. 26.3 Кодекса под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

В соответствии со ст. 346.29 Кодекса при исчислении налоговой базы по ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в качестве физического показателя базовой доходности используется "площадь торгового зала", а через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети - "торговое место".

К розничной торговле в целях применения ЕНВД относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

Предпринимательская деятельность по реализации товаров, назначение которых предполагает их использование в дальнейшем исключительно для ведения предпринимательской деятельности (по прямому назначению или для последующей реализации), не может рассматриваться как осуществляемая в рамках розничной торговли.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с п. 1 ст. 516 ГК РФ оплата товаров по договору поставки осуществляется покупателем с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных заключенным договором. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то они осуществляются платежными поручениями.

Из приведенных понятий розничной и оптовой торговли следует, если продавец оформляет документы, предусмотренные договором поставки (накладные, счета-фактуры), то такая деятельность не должна переводиться на уплату ЕНВД и облагается налогами в рамках общей системы налогообложения либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 НК РФ.

К площади торгового зала относится часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения гл. 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В связи с этим, если налогоплательщиком для ведения розничной торговли арендована часть площади (но не более 150 кв. м) торгового зала объекта стационарной торговой сети, то используемым им для осуществления данной деятельности объектом организации розничной торговли признается арендованная часть площади торгового зала, а правоустанавливающим документом на данный объект организации розничной торговли -заключенный с арендодателем договор аренды.

При этом исчисление налоговой базы по ЕНВД осуществляется налогоплательщиком-арендатором с использованием физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала", величина которого определяется в соответствии с условиями договора аренды.

Из смысла указанных норм Кодекса следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

В ходе проведения выездной налоговой проверки проведены допросы свидетелей - сотрудников, которые согласно имеющейся в Инспекции базе данных в проверяемом периоде работали у ИП Савенко В.И. по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268.

Результатами проведенных допросов не подтверждена заявленная предпринимателем площадь торгового места 5 квадратных метров.

Должностными лицами Инспекции также проведен осмотр адреса места осуществления предпринимательской деятельности (г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268) ИП Савенко В.И.

Протоколом осмотра от 24.04.2009 N 015230 установлено, что по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268 ИП Савенко В.И. предпринимательскую деятельность не осуществляет и не находится.

Недвижимое имущество, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268, принадлежит ООО "АМАС".

Согласно информации, полученной от собственника недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268, ИП Савенко В.И. не является и никогда не являлся арендатором имущества, принадлежащего ООО "АМАС".

По указанному адресу заключался договор аренды недвижимого имущества от 10.06.2010 N 334-10-К с Савенко Сергеем Владимировичем, который расторгнут 28.02.2013.

Таким образом, налоговый орган установил, что материалы, полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ИП Савенко В.И., не свидетельствуют о фактическом использовании предпринимателем площади торгового зала, размером не более 5 квадратных метров, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268.

В связи с отсутствием договора аренды помещения, используемого ИП Савенко В.И. для осуществления предпринимательской деятельности, не установлен объект розничной торговли.

Кроме того, налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 93.1 Кодекса установлено, что продавцом ИП Савенко В.И. были заключены:

-договор поставки товаров (под реализацию) от 01.01.2008 б/н с покупателем ИП Чешейко В.О., представлены товарные накладные;

-договор поставки товаров от 01.01.2008 б/н с покупателем ИП Безгиновым С.И., представлены товарные накладные, счета - фактуры;

-договор поставки товаров от 24.07.2008 б/н с покупателем ООО "Мебель" в лице Смирновой В.М., действовавшей на основании устава, представлены платежные поручения.

Также ИП Савенко В.И. заключен договор комиссии от 09.01.2008 N 5, согласно п. 1.1 которого "Комиссионер (ООО "СБС-КМВ-1") обязуется по поручению комитента (ИП Савенко В.И.) осуществлять реализацию товаров комитента третьим лицам (потребителям) от своего имени, но за счет комитента, а комитент обязуется выплачивать комиссионеру вознаграждение за оказываемые услуги в соответствии с условиями настоящего договора", представлены товарные накладные.

Инспекцией получены счета - фактуры, товарные накладные, выставленные ИП Савенко В.И. в адрес ИП Лапина Е.В., ИП Пророчук Е.А.

Вышеперечисленные документы подтверждают осуществление предпринимательской деятельности ИП Савенко В.И. в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке и, соответственно, не подлежат налогообложению в виде ЕНВД.

В нарушение положений, предусмотренных ст. 93 Кодекса, ИП Савенко В.И. документы по требованию от 28.12.2011 N 18-22/61 о представлении документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки не представлены, в связи с чем подтвердить правомерность применения заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД в проверяемом периоде в ходе проведения проверки налоговому органу не представилось возможным.

С учетом изложенного, является правильным вывод суда первой инстанции о неправомерности применения заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД в проверяемом периоде.

В соответствии с п. 1 ст. 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

Согласно ст. 109 Кодекса, обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, является истечение срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Положения п. 1 ст. 113, ст. 109 Кодекса применяются в отношении привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафов, а не к выявленным суммам неуплаченных или не полностью уплаченных налогов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в связи с истечением срока давности ИП Савенко В.И. не подлежит привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм НДС;

- п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговой декларации по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года и 1 квартал 2009 года в общей сумме 658 273,0 руб.;

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату НДФЛ за 2008 год в сумме 250 098,0 руб.;

-п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2008 год в общей сумме 61 088,0 руб.;

-п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговой декларации по НДФЛ за 2008 год в сумме 375 146,0 руб.;;

-п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговых деклараций по ЕСН за 2008 год в общей сумме 91 631,0 руб.;

-п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу документов за 2009 год в сумме 150,0 рублей.

Данный вывод налогового органа отражен в описательной части решения от 19.10.2012 N 18-18/73, в резолютивной части которого не содержится информации о привлечении ИП Савенко В.И. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по истечении срока давности.

При этом согласно ст. 109, ст. 113 НК РФ срок давности не пропущен в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных: п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату НДФЛ за 2009 год в сумме 3 727,0 руб., за неуплату ЕСН за 2009 год в сумме 9 920,0 руб.; п. 2 ст. 119 Кодекса за непредставление налоговой декларации 3-НДФЛ за 2009 год в сумме 5 591,0 руб., непредставление налоговой декларации за 2009 год в сумме 9 504,0 руб.; п. 1 ст. 119 Кодекса за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2009 год в сумме 5 377,0 руб.; п. 1 ст. 126 Кодекса за непредставление налоговому органу документов в сумме 150,0 руб., так как со дня совершения указанных правонарушений либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого они были совершены, не истекли три года.

Согласно выписке из лицевого счета ИП Савенко В.И. за 2008 год налогоплательщиком уплачены следующие налоги в общей сумме 63 578 руб.:

-страховой взнос на обязательное пенсионное страхование на выплату страховой части трудовой пенсии - 51 627 руб.;

-страховой взнос на обязательное пенсионное страхование, направленное на выплату накопительной части страховой пенсии - 3 760 руб.;

- единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности - 8 190,50 руб..

Согласно выписке из лицевого счета ИП Савенко В.И. за 2009 год налогоплательщиком уплачены следующие налоги в общей сумме 541 292 руб.:

-НДФЛ от осуществления деятельности физическим лицом, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя - 227 949 руб.;

-страховой взнос на обязательное пенсионное страхование на выплату страховой части трудовой пенсии в сумме 15 947,00 руб.;

-страховой взнос на обязательное пенсионное страхование, направленное на выплату накопительной части страховой пенсии, в сумме 3 787 руб.;

-единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности - 4 514 руб.;

-НДС- 91 050 руб.;

-транспортный налог с физических лиц- 22 699 руб.;

-ЕСН в Федеральный бюджет- 128 002 руб.;

-ЕСН в ФФМС в сумме - 14 028 руб.;

-ЕСН в ТФМС в сумме - 33 316 руб.

Данные об уплате вышеперечисленных платежей прошли в полном объеме по начисленным налогоплательщику суммам налогов.

В соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 32 и п. 7 ст. 45 НК РФ по предложению налогового органа или налогоплательщика может быть проведена совместная сверка расчетов по начислению и уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, результаты которой оформляются актом, который подписывается налогоплательщиком и уполномоченным должностным лицом налогового органа.

Суд первой инстанции, учитывая установленные при рассмотрении дела обстоятельства, а именно: отсутствие предпринимателя при проведении выездной налоговой проверки, уклонение от дачи пояснений и показаний в ходе проверки, а также непредставление документов в налоговый орган по требованию, пришел к обоснованному выводу о целенаправленном создании налогоплательщиком условий, препятствующих Инспекции осуществлять налоговый контроль, что является нарушением положений пп. 7 п. 1 ст. 23 Кодекса, согласно которым налогоплательщики обязаны выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения налогового органа и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Налоговые органы как следует из подпункта 9 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ вправе взыскивать недоимки, а также пени, проценты и штрафы в случаях и порядке, которые установлены настоящим Кодексом.

Положениями пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункту названной статьи).

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса (пункт 3 статьи 75).

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (пункт 4 статьи 75).

Пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункт 5 статьи 75).

Проверив расчет начисления пени, представленный инспекцией, суд первой инстанции правомерно счел его арифметически верным.

Вместе с тем, расчет представленный заявителем не основан на нормах действующего законодательства.

Согласно пункту 4 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:

1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;

2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение;

3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, предусмотренной в определении от 20.01.2011 N ВАС-11805/10, апелляционный порядок обжалования предполагает пересмотр не вступившего в законную силу решения и рассмотрения материалов проверки по существу.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 24.02.2011 N 194-О-О подтвердил законность и право вышестоящего налогового органа на вынесение по итогам рассмотрения апелляционной жалобы в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 140 Кодекса, решения, которым отменяется решение нижестоящего налогового органа и принимается по делу новое решение.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления налогоплательщика о признании отказа УФНС России по Краснодарскому краю за декабрь 2013 года N 22-13 незаконным, в виду отсутствия процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении требования налогоплательщика в части.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой и апелляционной инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1900 руб. следует возвратить Савенко Владимиру Ивановичу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2014 по делу N А32-1136/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Савенко Владимиру Ивановичу из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 19.06.2014 г. госпошлину в сумме 1900 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева