Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2014 г. N 15АП-13248/14

город Ростов-на-Дону

10 сентября 2014 г.

дело N А32-26798/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Близнюк А.А.,

при участии:

от ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце": Щербаков А.В., паспорт, по доверенности от 01.09.2014;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: Нудной Н.С., удостоверение N 9842, по доверенности от 16.05.2014; Тимошенко А.В., удостоверение N 11071, по доверенности от 02.09.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр аппаратной косметологии Солнце" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2014 по делу N А32-26798/2013, принятое судьей Боровик А.М., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центр аппаратной косметологии Солнце" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" обратилось в суд с заявлением об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 92 Р-А/2013.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2014 в удовлетворении заявленного требования отказано. Решение мотивировано наличием состава вменяемого правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Центр аппаратной косметологии Солнце" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что административным органом не доказана объективная сторона состава правонарушения. Кроме того, общество ссылается на малозначительность совершенного правонарушения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления гр. Авдеева А. (вх. Эл./п. N 102 от 18.01.2013 г.) о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Краснодарским УФАС России выявлен факт распространения в журнале "Краснодар Magazine" (Краснодар журнал) N° 1 (23) за январь 2013 рекламы медицинских услуг с признаками нарушения требований ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

По вышеуказанному факту Краснодарским У ФАС России ранее было возбуждено дело N 29 Р/2013 и по результатам его рассмотрения решением Комиссии Краснодарского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 08.05.2013 г. реклама вышеуказанного содержания была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

31.07.2013 в присутствии представителя ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" Краснодарское УФАС России вынесло постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 92Р-А/2013, в соответствии с которым ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и ему было назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей по факту нарушения ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

Не согласившись с постановление административного органа, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 данной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляют действия, нарушающие законодательство о рекламе.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ), целями которого являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 данного Закона).

Как следует из части 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" Департаментом здравоохранения Краснодарского края выдана лицензия N ЛО-23-01-002368 от 09.07.2010 г. Согласно приложению N 2 к лицензии N ЛО-23-01-002368 от 09.07.2010 г. ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" выполняет (оказывает) следующие виды работ (услуг) согласно номенклатуре работ и услуг, в том числе: по амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, в том числе при осуществлении специализированной медицинской помощи по косметологии (терапевтической), физиотерапии.

Как установлено судом, между ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" (рекламодатель) и ООО "Медиа-Партнер" (Рекламораспространитель) был заключен договор N 116 от 17.02.2011 г. на оказание рекламных услуг.

В соответствии с договором N 116 от 17.02.2011 в журнале "Краснодар Magazine" (Краснодар журнал) N 1(23) за январь 2013 г. на стр. 73 размещена реклама медицинских услуг содержания: "HydraFacial MDR Skin heals for life m Голливуд оценил...Лучший аппарат 2011-2012 гг. в США...ведущий в Краснодарском крае "Центр эстетической медицины и косметологии "Солнце", дважды лауреат национального приза в области профессиональной косметологии представляет новинку -любимую процедуру голливудских звезд - косметологическую систему премиум класса-хайдрафэшл (США)... теперь: антивозрастной уход...глубокое очищение кожи...интенсивное увлажнение...лечение (при проблемной коже) стали доступны в одной процедуре! Краснодар, ул. Калинина, д. 13, корпус 52, т.: 221-68-87, 8 (928) 333 88 14 www, centrsolnca. ru, www, hydrafacial. ru Солнце центр медицинской косметологии..."

Оригинал-макет рекламы вышеуказанного содержания утвержден 20.12.2012 рекламодателем - ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце", был предоставлен в адрес ООО "Медиа-Партнер" рекламодателем - ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце", что подтверждено письменными объяснениями ООО "Медиа-Партнер" (вх. N 2721 от 08.04.2013)

Согласно п.3.3-3.4 договора рекламодатель обязан принять по акту выполненных работ услуги, оказанные рекламораспостранителем. Рекламодатель принимает услуги, оказанные рекламораспостранителем, в течение 5 рабочих дней, считая со дня выхода рекламы рекламодателя. В случае, если в течение 5 рабочих дней, считая с выхода рекламы рекламодателя, рекламораспостранитель не получил от рекламодателя мотивированный письменной претензии об отказе подписать акт выполненных работ, то услуги считаются оказанными надлежащим образом и в полном объеме.

В соответствии с ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино - и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Согласно ч. 4 ст. 2 Федерального закона "О рекламе" специальные требования и ограничения, установленные указанным Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого Федеральным законом "О рекламе" установлены специальные требования и ограничения.

В соответствии с Положением о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению. В данный перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности включена такая медицинская услуга, как косметология.

Согласно номенклатуре медицинских услуг, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н "Об утверждении номенклатуры медицинских услуг", в перечень медицинских услуг включены в том числе: очищение кожи лица и шеи (А14.01.005), ультразвуковое лечение кожи (А22.01.001).

Согласно ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" лечение -комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни. Медицинское вмешательство -выполняемые медицинским работником по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций.

Следовательно, вышеуказанная реклама является рекламой медицинских услуг (косметологии), оказываемых продавцом данных услуг -ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце", и на нее распространяются требования ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе", при этом реклама не сопровождена предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, или получения консультации специалистов.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Следовательно, реклама вышеуказанного содержания является ненадлежащей, поскольку противоречит требованиям ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с ч. 6, 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе", несет и рекламодатель и рекламораспространитель.

Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель -изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

С учетом изложенного, суд признает обоснованным вывод антимонопольного органа, что при распространении ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" в журнале "Краснодар Magazine" (Краснодар журнал) N 1(23) за январь 2013 г. на стр. 73 рекламы медицинских услуг содержания: "HydraFacial MDR Skin heals for life m Голливуд оценил...Лучший аппарат 2011-2012 гг. в США...ведущий в Краснодарском крае "Центр эстетической медицины и косметологии "Солнце", дважды лауреат национального приза в области профессиональной косметологии представляет новинку -любимую процедуру голливудских звезд - косметологическую систему премиум класса-хайдрафэшл (США)... теперь: антивозрастной уход...глубокое очищение кожи...интенсивное увлажнение...лечение (при проблемной коже) стали доступны в одной процедуре! Краснодар, ул. Калинина, д. 13, корпус 52, т.: 221-68-87, 8 (928) 333 88 14 www, centrsolnca. ru, www, hydrafacial. ru Солнце центр медицинской косметологии... " без сопровождения рекламы предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, или получения консультации специалистов нарушены требования ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

Включение в договор N 116 на оказание рекламных услуг от 17.02.2011 г. пунктов 2.1.1; 2.1.2; 2.2.2, возлагающих ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе исключительно на рекламораспространителя - ООО "Медиа-Партнер" не освобождает рекламодателя - ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" от предусмотренной законодательством обязанности соблюдения требований Федерального закона "О рекламе", поскольку ч.ч. 6-7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" предусмотрено, что ответственность за нарушение требований ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе", несут и рекламодатель и рекламораспространитель.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" имело возможность для соблюдения требований, установленных ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе". При этом объективные обстоятельства, делающие невозможным соблюдение ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" указанных требований отсутствовали. Налогичная правовая позиция изложена в постановлении суда апелляционной инстанции по делу А32-31518/2012.

ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспростра-нителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтверждается материалами административного дела и также является доказанной, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о принятии обществом всех зависящих от него мер для соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Надлежащее уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении обществом не оспаривается.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение указанного выше правонарушения на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

При вынесении постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 92 Р-А/2013 от 31.07.2013 г. и установлении размера административного наказания, Краснодарским УФАС России было учтено, что ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" ранее за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе к ответственности не привлекалось, и Обществу был назначен минимальный размер штрафа в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ - сто тысяч рублей

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о невозможности отнесения совершения указанного правонарушения к категории малозначительного по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, имеет формальный состав, предусматривающий привлечение к административной ответственности независимо от фактического наступления материальных последствий. Для признания нарушения совершенным достаточно угрозы причинения вреда личности, обществу или государству, охраняемым государством правоотношений в сфере предоставления финансовых услуг. Таким образом, административная ответственность за нарушение ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ наступает за сам факт нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Распространение ненадлежащей рекламы вышеуказанного содержания без сопровождения рекламы предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, или получения консультации специалистов несет существенную угрозу причинения вреда потребителям рекламы, имеющим намерение воспользоваться данными услугами, в том числе, лишает потребителей возможности заблаговременного ознакомления с информацией о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, и необходимости получения консультации специалистов.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдения требований действующего законодательства, а также принятия всех мер, направленных на предупреждение совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что совершенное обществом правонарушение, не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы об отсутствии доказательства принятия оказанной услуги, в виду того, что суд первой инстанции ошибочно указал о том, что материалами дела подтверждается факт подписания ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" (рекламодатель) и ООО "Медиа-Партнер" акта о приемке выполненных работ от 12.01.2013.

Судебной коллегией установлено, что указанный акт подписан одной стороной ООО "Медиа-Партнер".

Однако, это не влияет на выводы суд первой инстанции, так как в материалы дела представлен макет рекламы, утвержденный сторонам, платежное поручение N 5 от 17.01.2013 г. на сумму 10000,00 руб. по оплате рекламы в журнале.

Следовательно, ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" (рекламодатель) принял от ООО "Медиа-Партнер" фактически оказанную услугу.

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Центр аппаратной косметологии Солнце" фактически не располагал выпушенным журналом, так как это не влияет на выводы суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт, ввиду чего, основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2014 по делу N А32-26798/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном нормами Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова