Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2014 г. N 17АП-10125/14

г. Пермь

11 сентября 2014 г.

Дело N А60-10968/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Муравьевой Е. Ю., Риб Л. Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лонской О. И.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (ОГРН 1026605229122, ИНН 6661079603): не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились;

от третьего лица Савченко Василия Робертовича: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 июня 2014 года

по делу N А60-10968/2014,

принятое судьей Киселёвым Ю. К.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: Савченко Василий Робертович,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (далее - заявитель, общество, ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) от 28.01.2014 по делу N 136, которым установлено нарушение обществом требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента на получение рекламы, а также о признании недействительным вынесенного на основании оспариваемого решения предписания от 28.01.2014 по делу N136, которым на общество возложена обязанность прекратить нарушение законодательства о рекламе путем осуществления действия, обеспечивающих исключение распространения рекламы на абонентские номера без согласия абонента на получение рекламы.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.06.2014 (резолютивная часть объявлена 05.06.2014) в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы общество, ссылаясь на тот факт, что 06.08.2010 при подключении абонентских номеров в рамках действующего договора, абонент выразив свое согласие в разделе "Прочие условия" на бланке Заказ (Договор) на получение рекламных сообщений от оператора связи, тем самым, выразил согласие на получение таких сообщений в рамках всего заключенного Договора N 14-006467, а не только абонентского номера _658. Отмечает также, что абонент к оператору связи с какими-либо претензиями не обращался; имеющимися способами выражения своей воли на отказ от получения информационных сообщений не воспользовался. Ссылаясь на положения п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58, полагает, что законодатель не требует получение согласия абонента на каждый абонентский номер, используемый им.

Управление с жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене. Третье лицо письменного отзыва не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 04.12.2013 управлением возбуждено дело N 136 по признакам нарушения обществом рекламного законодательства.

Поводом к возбуждению дела послужило заявление Савченко В. Р., который сообщил, что 09.10.2013 на его абонентский номер - последние цифры _397 поступило рекламное SMS-сообщение следующего содержания: "Нужны деньги? Новые условия в Банке Уралфинанс в офисах Мотива 88002003023", письменного согласия на получение которого он не давал.

Установив, что распространителем данной рекламы является общество, управление вынесло решение от 28.01.2014 N 136, которым признало упомянутую рекламу ненадлежащей как нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Управление также 28.01.2014 выдало обществу предписание об устранении в срок до 07.03.2014 нарушения Закона о рекламе путем осуществления действий, обеспечивающих исключение распространения рекламы на абонентские номера без согласия абонента на получение рекламы.

Полагая, что решение и предписание являются незаконными, нарушают его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых основания для удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 названного Закона).

В силу ст. 2 Федерального закона от 08.08.2003 N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым оператором связи заключен договор об оказании таких услуг с выделением для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлено, что между обществом и абонентом Савченко В.Р. 15.11.2002 был заключен договор N 14-006467 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи в сети оператора связи, в соответствии с которым гражданину предоставлен абонентский номер - последние цифры _334.

12.01.2009 Савченко В. Р. предоставлен еще один абонентский номер - последние цифры _397.

06.08.2010 Савченко В.Р. предоставлены еще два номера - последние цифры _658 и 558.

Указанный заказ (договор), подписанный сторонами 06.08.2010, содержит в разделе "Прочие условия" пункт: "На получение информационных сообщений об акциях, проводимых оператором связи, рекламной и иной информации, распространяемой по сетям связи", напротив которого путем проставления "креста" сделана отметка "Согласен".

09.10.2013 общество направило на принадлежащий гр-ну Савченко абонентский номер _397 SMS-сообщение, содержащее следующую информацию: "Нужны деньги? Новые условия в Банке Уралфинанс в офисах Мотива 88002003023".

Данная информация, направленная обществом абоненту являлась рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к новым услугам (предложениям) хозяйствующего субъекта - банка "Уралфинанс".

Вместе с тем, спорное рекламное сообщение было направлено обществом на абонентский номер _ 397, который не указан в заказе от 06.08.2010.

Как указал Пленум ВАС РФ в п. 15 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Таким образом, рекламораспространителям необходимо помнить, что согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение конкретной рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

Судом первой инстанции установлено, что фактически абонент свое согласие на получение рекламы на абонентский номер _ 397 не выражал, согласие "На получение информационных сообщений об акциях, проводимых оператором связи, рекламной и иной информации, распространяемой по сетям связи" дано абонентом 06.08.2010 при подписании заказа (договора) N 14-006467 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи в сети оператора связи, в соответствии с которым гр. Савченко В. Р. были предоставлены два номера - последние цифры _658 и 558.

Апелляционный суд считает правильными, основанными на нормах действующего законодательства выводы суда о том, что если при заключении договора с оператором связи о предоставлении конкретного (основного или дополнительного) абонентского номера абонент дал согласие на получение рекламных сообщений на этот конкретный абонентский номер и, при этом, не выразил явного (прямого) согласия на получение рекламных сообщений на какие-либо иные абонентские номера, то такое волеизъявление должно толковаться как отсутствие согласия на получение рекламных сообщений на какие-либо иные абонентские номера.

Таким образом, данное согласие абонента не может распространяться на какие-либо иные абонентские номера, не указанные в заказе от 06.08.2010.

Присвоение оператором связи, при этом, единого номера документу при оформлении нескольких договоров с одним физическим лицом, об обратном не свидетельствует; не предоставляет оператору связи право распространять согласие, полученное от абонента в отношении конкретных абонентских номеров, в отношении иных абонентских номеров абонента.

Поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции, общество не представило доказательств наличия согласия абонента на получение спорной рекламы на абонентский номер _ 397, распространенная посредством SMS-сообщения информация, направленная на привлечение внимания к услугам (предложениям) хозяйствующего субъекта - банка "Уралфинанс", является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Новых доказательств и доводов, опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции о наличии нарушения законодательства о рекламе, которые не были известны суду первой инстанции и потому не исследовались, заявитель не приводит.

Установленные антимонопольным органом при рассмотрении дела обстоятельства, отраженные в решении, обществом не опровергнуты.

Учитывая установленные арбитражным судом конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их переоценки.

Обжалуемое предписание имеет своей целью устранение допущенного нарушения требований законодательства, наличие которого установлено решением антимонопольного органа, признанного судом законным и обоснованным.

Таким образом, суд правомерно в соответствии со ст. 201 АПК РФ отказал в удовлетворении требований общества о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в большем размере, чем предусмотрено ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Платежное поручение N 24665 от 26.06.2014 об уплате государственной пошлины, в назначении платежа в котором ошибочно указано за рассмотрение жалобы по делу N А60-1004/2014, апелляционный суд рассматривает как надлежащее доказательство оплаты государственной пошлины по настоящему делу.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 июня 2014 года по делу N А60-10968/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 24665 от 26.06.2014.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Ю. Муравьева Л.Х. Риб