Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2014 г. N 13АП-15058/14

г. Санкт-Петербург

12 сентября 2014 г.

Дело N А56-69677/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Л.С.Копыловой,

судей Д.В.Бурденкова, И.Г.Медведевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём О.А.Терентьевой,

при участии:

от истца: Новикова С.В. по доверенности от 15.02.2014,

от ответчика: Попович А.П. по доверенности от 14.07.2014, Шомесова Д.В. по доверенности от 09.01.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15058/2014) ООО "ИнжДорСтрой"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.05.2014 по делу N А56-69677/2013 (судья Сергеева О.Н.), принятое

по иску ООО "ИнжДорСтрой"

к ООО "Системы Теплоэнергетики"

3-е лицо: Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Управление заказчика по строительству и капитальному ремонту объектов инженерно-энергетического комплекса"

о взыскании 33567606 руб. 38 коп.,

и встречному иску о взыскании неустойки,

установил:

ООО "ИнжДорСтрой" (подрядчик) обратилось с иском о взыскании ООО "Системы теплоэнергетики" (заказчика) 32865703 руб. 84 коп. задолженности по оплате выполненных работ на основании договора N 102/12 от 14.05.2012 и дополнительного соглашения N1 от 25.10.2012 и 701902 руб. 54 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского Кодекса Российской Федерации из расчета на 18.11.2013.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании с истца с учетом изменения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ 31421918 руб. 61 коп. неустойки за просрочку окончания работ по IV этапу из расчета на 20.02.2014.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 16.05.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано; с ООО "ИнжДорСтрой" в пользу ООО "Системы теплоэнергетики" по встречному иску взыскано 20342513 руб. 78 коп. неустойки и 124712 руб. 57 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В части отказа в удовлетворении первоначального иска и взыскании денежных средств по встречному иску ООО "ИнжДорСтрой" подана и в судебном заседании поддержана апелляционная жалоба, в которой просили решение отменить, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать, а если суд признает неустойку правомерной - применить статью 333 ГК РФ или статью 404 ГК РФ, снизив размер неустойки до однократной ставки рефинансирования ЦБ РФ. Полагает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Всего с октября 2012 года по октябрь 2013 года по договору подрядчик выполнил и сдал заказчику работы на общую сумму 137846249 руб. 36 коп. (в т.ч. НДС 18%), Заказчик сдал все работы, выполненные подрядчиком по договору (в т.ч. по 5-му этапу календарного плана), государственному заказчику и получил от последнего денежные средства за эти работы (финансирование) в полном объеме. Таким образом, вывод суда первой инстанции об изначальной неправомерности расчета истца является ошибочным. Основания для неосуществления ответчиком обязательства по ежемесячной оплате истцу выполненных им работ отсутствовали. Копии писем ООО "Системы теплоэнергетики" от 05.10.2013 г. N СТ-233, от 15.11.2013 г. N СТ-267, от 19.11.2013 г. N СТ-270/2 были представлены суду непосредственно в судебном заседании, без раскрытия этих документов истцу в нарушение ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Заказчик, получая от подрядчика ежемесячные предложения принять работы и подписать акты КС-2 и справки КС-3, а также получая и подписывая необходимую исполнительную документацию, сдавал эти работы государственному заказчику, а от подписания с подрядчиком актов КС-2 и справок КС-3 за период с июня по октябрь 2013 года необоснованно уклонился. Факты отступления от проектных решений и технологии, несоответствия исполнительной документации представленным актам формы КС-2 за указанный период не доказаны. По условиям договора предварительные испытания должны были быть осуществлены лишь в отношении законченного строительством объекта перед его окончательной приемкой и не относились к промежуточной (ежемесячной) приемке работ. Отсутствие таких испытаний не может являться препятствием для ежемесячной оплаты заказчиком работ, выполненных подрядчиком. Суд необоснованно не принял во внимание доказательства, представленные и подтверждающие надлежащее выполнение работ истцом. Встречный иск, заявленный ответчиком в настоящем деле, обосновывается просрочкой выполнения истцом работ по прокладке водовода по территории парка Юннатов, включая пересечение пр.Энгельса (4-й этап по календарному плану). 26.09.2013 в ходе совещания у государственного заказчика, сторонами были согласованы новые сроки производства работ. В упомянутом графике производства работ от 26.09.2013 имеется запись о том, что ООО "Системы теплоэнергетики" осуществляет перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "ИнжДорСтрой" в течение одного дня с момента получения денег от СПБГКУ "Управление заказчика по строительству и капитальному ремонту объектов инженерно-энергетического комплекса". Продолжительное нарушение ответчиком встречного обязательства по ежемесячной оплате лишило подрядчика денежных средств, необходимых для ведения строительных работ по договору, а равно лишило подрядчика необходимых условий для ведения таких работ. Истец был вынужден с 23.10.2013 приостановить работы по договору и уведомить об этом ответчика в письме (претензии) от 23.10.2013 N 311, а 21.11.2013 истец на основании п.2 ст.719 Гражданского кодекса РФ заявил об отказе от исполнения договора в телеграмме N 213/ 293 от 21.11.2013. В силу п.З ст.450 Гражданского кодекса РФ с этого момента договор считается расторгнутым, и ООО "ИнжДорСтрой" освободило строительную площадку. Поскольку договор 21.11.2013 был расторгнут, то соответственно отсутствовали и основания для начисления неустойки по договору за просрочку выполнения 4-го этапа работ. Задержка работ по 4-му этапу вызвана как обстоятельствами технологического характера, так и непредоставлением ответчиком измененной проектной документации, согласно п.6.1 договора. Таким образом, выполнению работ по прокладке водовода по территории парка Юннатов, включая пересечение пр.Энгельса, в первоначальные сроки (июль - октябрь 2013 года), указанные в календарном плане выполнения работ - приложении N 2 к договору, препятствовали обстоятельства, вызванные нарушением своих обязательств ответчиком. Согласно п.З ст.405 Гражданского кодекса РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Даже в том случае, если бы имело место нарушение истцом своего обязательства, неустойка, заявленная во встречном иске, абсолютно несоразмерна последствиям нарушения такого обязательства (ст. ЗЗЗ ГК РФ), о чем указывалось в отзыве на встречный иск, поданном в суд первой инстанции, а равно подлежит уменьшению с учетом вины ответчика в таком нарушении (ст.404 ГК РФ). Отсутствие у ответчика каких-либо убытков от смещения сроков работ по 4-му этапу подтверждается дополнительным соглашением N 4 от 28.09.2013 г., заключенным между 3-м лицом и ответчиком, согласно которому сроки выполнения 4-го этапа работ перенесены на сентябрь - декабрь 2013 года.

ООО "Системы теплоэнергетики" возражало относительно апелляционной жалобы, указав на факт превышения фактической оплаты над стоимостью принятых от подрядчика работ, вследствие чего оснований для взыскания денежных средств не имеется, как и уменьшения неустойки, доказательств несоразмерности которой в суде первой инстанции ООО "ИнжДорСтрой" не представлялось, а выполнение работ не было обусловлено их авансированием. Отметил, что от участия в проведении внесудебной экспертизы подрядчик уклонился. В настоящий момент государственным заказчиком выражены претензии по качеству части выполненных работ.

3-е лицо, извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось.

Законность и обоснованность решения по части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ проверены в апелляционном порядке с применением части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследовав доводы подателя апелляционной жалобы, возражения ООО "Системы теплоэнергетики" в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки выводов суда по фактическим обстоятельствам и иного применения норм материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в соответствии с заключенным договором подряда N 102/12 от 14.05.2012 г. и дополнительным соглашением N 1 от 25.10.2012 г. к данному договору (далее - "договор") ООО "ИнжДорСтрой" (подрядчик) приняло на себя обязательство выполнить работы по строительству водовода от Удельного пр. до Северного пр. в обход транспортной развязки в районе Поклонной горы в городе Санкт-Петербурге (далее - "объект"), а ООО "Системы теплоэнергетики" (заказчик) приняло на себя обязательство принять результат этих работ и обеспечить оплату выполненных по договору работ.

При заключении договора заказчик действовал на основании государственного контракта N 1/16-12 от 09.04.2012, заключенного с СПбГКУ "Управление заказчика по строительству и капитальному ремонту объектов инженерно-энергетического комплекса" (далее - государственный заказчик).

Конечный срок сдачи работ - не позднее 01.06.2014. Работы разделены на семь этапов, сроки выполнения которых определены календарным планом выполнения работ в приложении N 2 к договору.

Цена договора составила 181.629.587 руб. 36 коп.

Работы выполнены подрядчиком частично: по I, II, III и V этапам и приняты заказчиком на сумму 101.521.941 руб. 55 коп.

IV этап работ - "Прокладка водовода по территории парка Юннатов, включая пересечение проспекта Энгельса" со сроком выполнения с июля по октябрь 2013 года подрядчиком полностью не выполнен.

01.09.2013 зафиксирован простой на стороне подрядчика, 23.10.2013 ООО "ИнжДорСтрой" уведомило ООО "Системы теплоэнергетики о приостановлении работ, а телеграммой от 21.11.2013 отказалось от договора.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.02.2014 по делу N А56-78137/2013 ООО "ИнждорСтрой" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утверждена Михайлова Наталия Николаевна.

Считая, что оплате подлежат работы, в том числе по односторонним актам, всего на сумму 137.846.249 руб. 36 коп., и учитывая, что они были оплачены в размере 104.980.545 руб. 52 коп., разницу в размере 32.865.703 руб. 84 коп. ООО "ИнжДорСтрой" заявило как сумму долга по договору, начислив проценты за пользование чужими денежными средствами.

Не признав факт неисполнения денежного обязательства, заказчик просил применить меру договорной ответственности к нарушившему сроки выполнения работ по IV этапу подрядчику.

Оценив представленные доказательства на предмет их относимости, допустимости и достаточности в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд первой инстанции признал необоснованными материальные претензии подрядчика, а требование заказчика о взыскании неустойки - мотивированным, определив период просрочки с 01.11.2013, исходя из даты окончания установленного срока выполнения работ по IV этапу, что повлияло на сумму взыскания.

Доводы подателя апелляционной жалобы отклонены, как не нашедшие объективного подтверждения в судебном заседании.

Согласно пункту 3.2 договора в редакции дополнительного соглашения оплата выполненных работ за 2012 год и 2013 год не может превышать сумму в размере 134.321.595 руб. 00 коп. (2012 год - 31.262.650 руб. 00 коп; 2013 год - 103.058.945 руб. 00 коп).

Объемы финансирования и цена работ, согласованные сторонами спорных отношений, не изменялись, вследствие чего судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о неправомерности расчета ООО "ИнжДорСтрой" из стоимости выполненных работ, превышающих 134.321.595 руб. 00 коп.

При этом заявленная оценка выполненных работ - 137.846.249 руб. 36 коп. - обусловлена самостоятельным изменением подрядчиком этапности выполненных работ, поскольку IV этап не выполнялся, а также технологии работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи работ может считаться допустимым доказательством в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны судом необоснованными.

В рассматриваемом случае отказ заказчика от приемки работ по представленным подрядчиком актам форм КС-2 и КС-3 за период с 01.07.2013 по 20.10.2013 не может оцениваться как уклонение от их подписания, согласно отметкам ООО "ИнжДорСтрой" на документах, поскольку ООО "ИнжДорСтрой" не представило доказательств совершения действий, предшествующих и сопровождающих сдачу работ заказчику, не подтвердило обоснованность расчетных данных.

По 3-му этапу, заключавшемуся в прокладке водопровода по пр. Мориса Тореза от ул. Есенина до дома 93 по пр. Мориса Тореза, включая пересечение пр. М.Тореза, перекладке электрического кабеля, работы, предполагавшиеся к завершению в июне, были сданы в июле - октябре 2013 года, выполнены с нарушением технологии производства - иным способом - без согласования с заказчиком. Прокладка водопровода по территории парка Юннатов, включая пр. Энгельса, - IV этап - не осуществлялась. В июле, августе, сентябре 2013 года, согласно актам КС-2, работы выполнялись на других участках: июль - ул. Есенина, пр. М.Тореза (2 этап), август - по ул. С.Марго (частично 5 этап), сентябрь - по пр. М.Тореза (3 этап), за октябрь представлен акт по восстановлению благоустройства и план восстановления благоустройства по 2 этапу. За июль 2013 года представлена исполнительная документация, относимая к выполнению работ по 2 этапу (пр. М.Тореза, ул. Есенина). С сентября 2013 года работы по договору прекращены. По 5 этапу - прокладка водопровода по ул. С.Марго от пр. Энгельса до точки присоединения к существующему водопроводу - часть работ выполнялась в августе 2013 года без согласования с заказчиком и с нарушением технологий. Исполнительная документация по 2-му и 3-му этапам работ представлена после многочисленных требований заказчика за июль 2013 года - 24.09.2013 и 18.10.2013, за август 2013 года - 20.08.2013, за сентябрь 2013 года - 24.09.2013, октябрь 2013 - 24.10.2013.

С 01.09.2013, согласно акту, работы ООО "ИнжДорСтрой" фактически прекращены волей подрядчика и указанное обстоятельство в судах первой и апелляционной инстанций не опровергнуто, при этом предлагаемые к оплате акты содержат сведения о выполнении работ в период с 01.09.2013 до 20.10.2013.

В августе 2013 года по собственному усмотрению подрядчиком начаты работы по прокладке водопровода по ул. С.Марго от пр. Энгельса до точки присоединения к существующему водопроводу притом, что допустимость самостоятельного изменения этапности (этот участок относился к V этапу, запланированному к производству с ноября 2013 года по февраль 2014 года) и технологии прокладки инженерных сетей ООО "ИнжДорСтрой" не обосновало.

В октябре 2013 года подрядчик по собственной инициативе известил о приостановлении выполнения работ, которые фактически были прекращены ранее без соответствующих законных оснований, а через месяц отказался от договора.

Субъективное поведение ООО "ИнжДорСтрой" притом, что допустимость его одностороннего отказа от договора последним не была предусмотрена, исходя из значимости согласованных работ, обеспечивающих общественные интересы, представленные государственным заказчиком - 3-им лицом по делу, и необходимости чёткого соблюдения сроков и технологий применительно к характеру работ, не соответствует нормам статьи 719 ГК РФ.

В данном случае и при отсутствии судебного решения о прекращении договора или соглашения сторон о его досрочном прекращении односторонний отказ подрядчика от договора неправомерен и юридических последствий по статье 453 ГК РФ не влечет.

По условиям пункта 3.5 договора окончательная приемка выполненных работ по договору и расчет производится только после предоставления полного комплекта исполнительной документации, которую в силу пунктов 4.2.19, 4.2.20 договора подрядчик должен оформить и передать заказчику. При этом исполнительная документация должна соответствовать условиям договора и видам работ, определенным в этапах их выполнения.

В силу пункта 3.8 договора работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от требований проектной документации, технических регламентов, условий договора, не подлежат оплате заказчиком до устранения подрядчиком недостатков.

Согласно пункту 4.2.4 договора отклонение параметров капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, допускается только на основании вновь утвержденной в установленном порядке проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений, при этом в силу пункта 4.2.7 договора в случае, если при выполнении работ по договору подрядчик имеет намерение применить технические решения, а также материалы, не предусмотренные проектной документацией, подрядчик обязан согласовать с заказчиком данные технологические решения, а также материалы (комплектующие и оборудование), за свой счет внести изменения в проектную документацию, согласованные с разработчиком проектной документации, и представить оригиналы письменного согласования с эксплуатирующей организацией предлагаемых технических (технологических) решений, а также материалов (комплектующих и оборудования).

При уклонении заказчика от приемки работ, как ссылается ООО "ИнжДорСтрой", последнее в соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ должно было организовать проведение экспертизы с целью фиксации объемов, качества и стоимости результата выполненных работ.

Подрядчик не только не обеспечил в собственных интересах допустимые статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательства, но и не принял участие в организованной контрагентом проверке объемов и качества выполненных работ с привлечением экспертной и сторонней организаций.

Согласно комиссионному акту от 28.11.2013, зафиксировано увеличение объемов восстановления нарушенного благоустройства и отмечена возможность просадок в связи с полным восстановлением дорожной конструкции и асфальтобетонного покрытия на площади 720 кв.м., что обусловлено изменением методов и технологий производства, примененных ООО "ИнжДорСтрой".

Требования заказчика о согласовании изменений технологических решений и применяемых материалов, изложенное в обращениях от 22.05.2013, 31.05.2013, 28.08.2013, а также вопрос о просадке асфальтобетонного покрытия в районе пересечения ул. Есенина с Северным проспектом остались без надлежащего ответа.

В январе 2014 года по инициативе ООО "Системы теплоэнергетики" на основании договора N 024401/4-ТО от 24.01.2014 ООО "ГЛЭСК" было проведено георадарное обследование участков выполненных ООО "ИнжДорСтрой" работ с представлением выводов о соответствии проекту примененных при строительстве материалов и способов прокладки водопровода, примененных подрядчиком. Иные способы натурного исследования ограничены общественными интересами в области дорожного движения и благоустройства. В результате визуального, инструментального и георадарного обследования заказчиком выявлены иной - нежели согласованный - метод прокладки водопровода (открытый траншейный), замена конструктивных материалов (по прочности), различные глубины заложения труб. Результат исследования по нормам статей 64 ч. 2, 65 ч. 1, 75 ч. 1 Арбитражного процессуального кодекса РФ носит допустимый характер. Как следует из рецензии ОАО "Ленгипротранс" от 07.05.2014, отмечены отдельные недочеты по изложению исследовательской части.

Совокупность представленных доказательств позволяет считать завышенной стоимость заявленных к оплате работ, так как подрядчиком применены индексы перехода в текущие цены, а объемы по прокладке трубопроводов водоснабжения за счет "открытого" способа превышают договорный. Использование пластиковой трубы вместо стеклопластиковой подрядчиком в актах не отражено, что позволило сохранить согласованную стоимость материала при его неоговоренной замене на более дешевый.

В результате проверки заказчиком стоимостных показателей по актам КС-2 и КС-3, составленных ООО "ИнжДорСтрой", выявлено завышение в сумме 33.882.039 руб. 26 коп.

В ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций установлено превышение оплаты принятых заказчиком работ притом, что достаточных и допустимых доказательств считать прекращенным денежное обязательством в сумме 290.760 руб. 00 коп. в связи с перечислением денежных средств ООО "Стандарт" и ООО "СК "Фундамент" нет. Это обстоятельство, тем не менее, не влияет на отрицательный результат рассмотрения первоначального иска.

Апелляционный суд отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы о необоснованном неприменении судом первой инстанции норм о снижении размера неустойки, применяемой в случае нарушения договорных обязательств.

По условия рассматриваемого договора подряда (пункты 1.1, 3.3, 3.6) работы должны были выполняться иждивением подрядчика, который сам не принял необходимых мер для сдачи работ в порядке и комплектности с исполнительной документацией, согласно пунктам 3.5, 4.2.7, 4.2.6, 4.2.20, 4.2.22, 5.5 договора.

В связи с системным нарушением сроков выполнения работ подрядчик неоднократно предупреждался заказчиком о применении договорных мер ответственности.

Вина заказчика в нарушении подрядчиком согласованных сроков объективно не подтверждена, вследствие чего на основании абзаца 2 пункта 6.2 договора ООО "Системы теплоэнергетики" правомерно начислена неустойка по факту невыполнения работ по IV этапу, размер которой скорректирован судом первой инстанции, исходя из периода просрочки.

В соответствии со статьями 10, 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебное разбирательство состоит из непосредственного исследования доказательств в обоснование доводов и возражений сторон.

В отзыве на встречный иск от 29.01.2014 ООО "ИнжДорСтрой" указывало на "абсолютную несоразмерность последствиям нарушения обязательства" начисленной неустойки.

Вместе с тем в ходе судебных заседаний суда первой инстанции волеизъявление ООО "ИнжДорСтрой" не озвучивалось, соответствующие общему принципу распределения бремени доказывания по части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательства не представлялись. В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ участвующие в деле лица несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Соразмерность неустойки презюмируется, поскольку стороны в добровольном порядке согласовали соответствующее договорное условие (пункт 6.2).

Обязательства были известны подрядчику, который должен был и мог в силу осуществления профессиональной деятельности принимать своевременные меры или к изменению договора, или к согласованию применяемых технологических подходов и материалов, а также изменению этапности выполнения работ.

Нарушение сроков выполнения работ по IV этапу в результате их невыполнения ООО "ИнжДорСтрой" привело к изменению сроков по государственному контракту.

По последнему лицом, несущим ответственность, является ООО "Системы теплоэнергетики", которое отвечает и за качество работ, в том числе субподрядчиков, к которым относится ООО "ИнжДорСтрой", вследствие чего заявление ООО "ИнжДорСтрой" об отсутствии у заказчика отрицательных последствий декларативно.

Учитывая отсутствие исключительных обстоятельств для снижения неустойки, принимая во внимание систематические нарушения, допущенные ООО "ИнжДорСтрой" в ходе исполнения субподрядных работ, обеспечивающих госконтракт, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявления ответчика по встречному иску о применении статьи 333 ГК РФ на стадии апелляционного обжалования.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта по доводам апелляционной жалобы или в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционный суд не усматривает.

Руководствуясь статьями 176, 110, 268 ч. 5, 269 п. 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда первой инстанции от 16.05.2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.С. Копылова

Судьи

Д.В. Бурденков И.Г. Медведева